1.根据典型性确定集团的存在
在美国,向法院提起集团诉讼的代表人须在诉状中说明自己所代表的集团范围,并提出相应的证据,据此法官才能审查、判定该集团诉讼应否启动。这些前提条件包括:是否是人数众多;是否具有共同的法律问题和事实问题;请求和抗辩是否具有典型性和代表是否具有充分性。法官根据这四个条件做出集团范围是否合理、集团能否成立的判断。
从避免滥诉的角度,代表人的请求相对于集团成员应具有典型性,也就是说,他们应该有着进行集团诉讼的共同渴望。一个申请人可能会有自己的请求,和其他潜在集团成员的100个请求一起,存在共同的法律或事实问题。[30]在启动诉讼之时如果代表人不能指出这100个人都愿意提起诉讼,并简单举证证明的话,那么代表人就因缺乏典型性,不具备启动集团诉讼的根据。可见,代表人具备典型性的意义,在于在诉讼开始的时候说明集团成员和原告代表有着共同的诉讼渴望。
美国对代表的典型性要求持赞同立场,认为典型性要求对于确定集团范围和代表的合法性而言是必要的标准。1975年美国法院关于泰勒诉Safeway Stores Inc种族歧视诉讼的判例就代表了这样的观点。
代表人(原告)泰勒指控被告Safeway公司的克罗拉多分部因为采取了歧视性的用工政策而违反了法律,诉称代表了他自己以及“过去、现在、将来为被告在克罗拉多境内的批发、零售、中转店面所雇佣的黑人员工”,但他未能举证证明被告在其工作的丹佛冷冻食品仓库意外的工作场所也都同样存在着歧视性用工的情况。初审法院认为,根据联邦民诉规则第23条a(3)的规定,代表人必须能够证明确实存在着一个需要代表的诉讼集团,代表人泰勒仅仅说明了自己遭受的伤害是在被告Safeway公司的丹佛冷冻食品仓库工作的黑人所经常面临的处境,这无疑就明显地缩小了其代表的集团成员的范围,从而将集团限定于“被告在丹佛的冷冻食品仓库所雇佣的黑人”的范围之内。据此法院否定了泰勒代表其他黑人所提出的集团诉请,而只满足了他个人的诉讼请求,其代表不具备典型性。[31]
毋庸置疑,代表的典型性有助于法院作出集团是否存在的判断。但如果典型性做片面强调,则有可能加重代表人的责任,反而会阻碍集团诉讼的进行。对此,美国学者进一步指出,联邦民事诉讼规则第23条对典型性的要求,并不需要明确表明集团存在,该条文规定代表人没有必要去证明集团的存在。[32]当然这样做有可能产生另外一个问题,即如果不要求代表人证明集团存在的话,他可能捏造一个符合集团诉讼要求的诉讼请求,滥用启动集团诉讼的权利,类似的问题已经在澳大利亚司法实践中出现。
澳大利亚立法中并没有有关代表典型性的要求,而是另辟蹊径,代之以代表的共同性来解决抗辩的典型性问题。澳联邦法院法令(Federal Court of Australia) s33 C规定,代表人可以在救济请求不同、诉因不同,甚至在代表停止针对被告提出诉讼请求的情况下仍然可以代表集团成员,“澳大利亚竞争与消费者委员会”(ACCC)就是有权作为所有消费者代表提起集团诉讼的团体。[33]该法仅仅要求代表具有共同性,代表人要举证证明集团诉讼是每个参与该计划的人都渴望进行的,否则集团诉讼就会因缺乏共同性而终止进行。[34]加拿大安大略省判例也认为,如果代表人缺乏足够的证据证明集团成员起诉的意愿,法院将驳回集团诉讼。[35]综上,即便美国以外的立法例没有代表典型性要求,但要求代表人提出证据证明集团成员的多数性和他们进行集团诉讼的意愿却是通行的做法。
2.代表典型性独立于针对代表人个人的抗辩
1995年美国联邦地区法院审理的Langner诉Brown案件中,就涉及被告针对代表人个人提出抗辩是否影响到代表典型性的问题。
代表人Langner起诉集团诉讼,诉称富兰克林公司在存在大股东及管理人员严重侵犯小股东利益和公司遭受巨额亏损的情况下,公司高层领导仍领取高薪。被告则提出抗辩,理由是Langner不具有典型性。被告的抗辩理由仅针对Langner个人,指出Langner曾经担任过富兰克林公司的董事会成员,也曾领取过高薪。法院认为Langner对被告提起的指控在这个由小股东组成的诉讼集团中是非常典型的,因为他们都是由于被告的同一种行为而受到了伤害,并且他们也都是根据同种法律理论提起诉讼的。[36]
该判例确定的原则是:代表典型性不受针对代表人个人抗辩的影响,即便被告针对代表人个人(而非其他集团成员)提出抗辩,甚至使代表人个人丧失了获得集团损害赔偿的资格,但其代表的典型性并不因此受到影响。换言之,代表人单独的请求不应当影响对集团共同争点的请求,也不应当影响代表的充分性或代表人在共同争点方面指导集团律师的能力。
(二)争论
美国以外的普通法国家对代表人的典型性问题并没有明确的规定,实践中也没有因此产生什么特别的困难,这不禁让人们对代表典型性的理论价值产生怀疑。加拿大安大略、大不列颠哥伦比亚省和澳大利亚立法在代表的典型性问题上就颇为踌躇。这些立法例认为,即便代表人可能并不存在其他集团成员所遭受的“典型经历”,也不该排除他们成为集团的代表人。因此,他们将代表人的典型性问题放到集团诉讼的共同性理论之中,要求代表人的请求与其他集团成员请求之间必须具有共同性。例如某个因输血感染了艾滋病的患者,被当作血友病患者和互相感染的人组成的集团的代表人,其代表显然是不妥当的。但这显然是代表没有达到充分程度的问题,而非代表的典型性问题。
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