（二）公司合约中的基本概念的应用，可以为公司法的适用提供分析工具
新制度经济学中的企业理论始于科斯，之后又由阿尔钦和德姆塞茨（Alchian，Demset）、威廉姆森（Williamson）、张五常（Cheung）以及其他学者加以拓展。最新的模型是由杨小凯和黄有光（Yang，Ng）提出的[12]。这一派理论的共同观点是企业乃“一系列合约的联结”（nexus of contracts）（明示的或者默示的）。“企业是一种巧妙的交易方式，它可以把一些交易费用极高的活动卷入分工，但同时却可能避免此类活动的直接定价和直接交易”[13]。公司合约的运作过程中，不可避免的利用一些经济学的分析工具，随着企业契约理论向法学领域的渗透，这些概念也就运用于公司合约的缔结和持续之中，进而影响公司法的适用。
1 交易成本
交易成本并无确定的定义，一般认为“包括事前发生的成本和事后发生的为达成（arranging）一项合同而发生成本和事后发生的监督（monitoring）、贯彻（enforcing）该合同而发生的成本；它区别与于生产成本，即为执行合同（executing）而发生的成本”[14]。交易成本概念是新制度经济学的基石，也是企业理论的基石，“市场的运行是有成本的，通过形成一个组织，并允许某种权威（”企业家“）来支配资源，就能节约某些市场运行成本。企业的存在依据就是企业能节约市场交易成本”[15]。
对于交易成本概念的引入，科斯无疑居功至伟，其《社会成本问题》一文的中心思想就是运用交易成本理论，提出权利的界定与权利的安排在经济交易中的重要性，分析法律制度对资源配置的影响。就此，科斯定理（Coase Theorem）形成。（1）科斯第一定理，如果交易成本为零（zero transaction costs），不管怎样选择法律规则，配置权利，有效率的结果都会出现。换句话说，当交易成本为零，并且个人是合作行动时，法律权利的任何分配都是有效率的。（2）科斯第二定理（科斯反定理）实际上是由第一定理推导而来，即如果存在现实的交易成本，有效率的结果就不可能在每个法律规则、每种权利配置方式下发生[16]。科斯定理揭示了当公司合约中交易成本微小或者根本不存在时，“国家只需要通过强制执行个人间谈定的资源分配方案来确保交易过程的完整性。因为，任何一种权利分配都将证明是有效率的，没有必要强求国家必须给予当事人某一方相应的权利。政府和法律可以对此几乎不加干预”[17]。因此，公司法与公司合约的关系，应当遵循科斯定理的基本观点，对公司合约中交易成本较低的行为，应当对其及时的进行公司法的确认和保护，而交易成本较高的行为不符合公司合约存在的目的，公司法当然也就不用杞人忧天的强行调整。
2 代理成本
现代公司治理的前提是经营权与所有权的分离，对经营权与所有权界限的界定是公司合约的一项基本任务，代理成本也就源于管理人不是公司的完全所有者的这样一个事实。“代理成本问题存在于两个层面：其一，股东无法获取其投票所产生的全部收益，也无须独自承担投票所产生的全部不利，所以理性的冷漠、不负责任的投票甚至股东诉讼敲诈等情形都存在于公司合同之中。其二，董事等管理层没有获得作为代理人的全部回报，这使得其存在怠惰、以权谋私等种种有损股东利益的行为”[18]。
（1）对代理成本问题的一般通过赋予公司管理人剩余权益索取权来解决，公司可以设立一个合约，用剩余权益索取权“激励”进而控制管理人，否则就只能花费更多的监督成本，而且还可能挫伤管理人的积极性。进言之，公司法对公司合约的司法介入实质上就是一种监督行为，这种监督行为存在监督成本不说，更可能挫伤管理者的积极性，因此我国《公司法》对股东请求司法介入公司合约的事由进行了分类规制，股东会（大会）和董事会决议内容违反法律法规，司法的介入具有强制性；当股东会（大会）和董事会决议程序违法或者违反章程，股东可以请求司法介入，是赋权性规定，且权利在60日内不行使灭失。将公司的绝大多数日常事务交由公司合约内部处理，司法不做介入。
