根据《德国民法典》第355条第1款第1句的表述,行使撤回权后,消费者不再受其整个意思表示的拘束,而非不再受约定的给付交换约束。故类似于撤销权的消费者撤回权,具有溯及既往地废止意思表示之效力。[67]
根据《德国民法典》第144条的规定,撤回权是不可被抛弃的,因为抛弃在法律性质上类似于可撤销意思表示的确认,[68]其前提是撤销权人有可能知道撤销以及作为撤销原因的错误。由此,在确认可撤回的意思表示时,其前提也是表示人有能力自己决定,但在撤回期限经过前,根据法定的评价,表示人并无自决能力,故在撤回期间届满前,不能放弃撤回权。[69]
(三)消费者撤回权并非解除权
关于撤回权的性质,在德国自上个世纪90年代起,越来越多的学者主张消费者撤回权是解除权的特别类型。合同自始有效,消费者行使撤回权后,合同关系转化为类似合同的返还之债(vertragsahnliches Ruckgewahrschuldverhaltnis)。[70]
我国有学者认为,消费者可以对已作出的要约或承诺的意思表示予以单方面撤销,即使合同已经成立,消费者也可以单方面解除合同。[71]根据该表述,撤销权的实质是解除权。主张消费者撤回权为解除权的主要理由为,在撤回意思表示之前,双方当事人均具有合同上的履行请求权,单方的意思表示可以排除双方履行请求权,并确立返还之债的关系。在体系上,《德国民法典》将其规定在“解除权”一节,十分类似于双方合意约定解除权之情形。[72]
笔者认为,消费者撤回权并非解除权。解除权针对的是履行障碍之情况,而消费者撤回权针对的是合同成立阶段意思实质不自由的情况。合同解除权所针对者,是合同有效成立后履行阶段出现的障碍,与合同阶段的意思表示是否具有瑕疵并无关联,而且在消费者行使撤回权前,合同效力并非确定有效,而是待定有效(schwebende Wirksamkeit),[73]但在解除权情况下,合同是完全和确定有效的。撤回权的行使情况不限于合同情形,在经营者没有对消费者要约进行承诺的情况下,仍然可以撤回,但此时并无解除之可能。
虽然撤销的法律效果是不当得利之返还,但规定消费者撤回权的法律效果为不当得利返还关系,却存在不合理之处。例如,在不当得利人善意的情况下,其仅负有返还既存利益之义务,在消费者撤回权情况下,通常企业须履行告知义务,并不存在善意不当得利的情况。有鉴于此,德国立法者将消费者撤回权的法律效果规定为解除权的法律效果。
但这里似乎存在一个矛盾,撤回权在法律性质上类似于撤销权,但在法律效果上,《德国民法典》明文规定其不适用于不当得利之规定,而同于解除权的法律效果。据此,能否认为撤回权是一种特别的解除权呢?答案是否定的。首先,德国联邦政府认为撤回权规则比较类似于效力待定法律规则,即将其规定在《德国民法典》第 130条以下,但并没有将其规定在总则部分,因为其法律效果为解除权的法律效果,如果将撤回权的构成和行使规则与法律效果分别规定,会增加理解与适用的难度,故将其规定在解除权之后、债法总则之中。[74]也就是说,德国立法者即使规定撤回权的法律效果与解除权的法律效果相同,也没有认为撤回权的法律性质就是解除权。其次,从解除权法律效果的历史发展来看,其本身不过是不当得利法律效果的特别规定,在合同标的物毁损灭失的风险分配以及在用益返还与费用返回上作了不同于不当得利法律效果的规定。在规则结构上二者是一致的,即起决定性作用的都是给付受领人与返还债权人是否已经知道具体合同失败的可能性,以及受领人是否以及在多大程度上对返还之标的物的毁损灭失有过错。[75]
四、结论
消费者撤回权之规范目的在于救济消费者意思形成之障碍,在其于精神上或信息上处于弱势的情况下,给予消费者一定期间予以思考,由其决定撤回意思表示还是使意思表示产生效力。
撤回期间制度为消费者撤回权制度中的核心内容,其应当以经营者告知撤回权、收到货物或者获取信息等时点开始起算,起算点之确定应以其能够真实形成意思为准。
消费者撤回权不同于消费者退回权,后者较有利于经营者,不仅告知义务有所减弱,而且消费者存在先履行之义务,故仅在特定领域中存有特别理由情况下方才应予允许,还是应以消费者撤回权为一般之原则。
在消费者撤回权的构成前提上,作为撤回权人的消费者并不需要给出撤回之理由甚或证明其撤回之理由,既不需要有对意思决定的真实妨碍,也不需要考虑撤回动机,其实质为任意之撤回权。在利益衡量上,消费者解销契约的自由与经营者信赖契约严守的利益相冲突。要否认相对人的信赖利益,除了须具备意思表示瑕疵之前提外,尚需要有可归责于相对人的事由,于上门交易或远程销售情况下,可归责事由来自于经营者的行为,其为行为责任,并不根据过错归责。由于经营者负有告知撤回权以及信息提供之义务,其并无信赖契约将来有约束力之根据,故赋予消费者撤回权有其合理根据。