这样以公意订立的法律为国家最高权威的观念,在中国古代从来没有出现过。我们为何没有西方那样的以司法为独立权威的“司法”概念?归根结底是因为我们没有它们那样的最高权威概念。我们的最高权威一定是至上至尊的君主个人。他是半人半神的领袖,是人民的救星或生死所寄。我们一旦以“天下归之谓之王”的方式选择了他,就等于把自己的一切(包括生死)交给了他。他是至上权威,司法就是司他的意志,按照他的旨意行事而已。一个以协商凝聚的公意(法)为最高权威,一个以公意信赖或公众委身依赖的某个人(君)为最高权威,导致了中西司法传统的分道扬镳。至于我们中国古代为何不能发展出以公意及法为最高权威的政治法律传统,而一定要倾心委身于人君以为至尊,到底又来自什么更深一层的原因?这又是另一个问题,容待以后讨论。
余论
前文考述的古代中国专职法司,基本上是就中央专职法司而言的。在这里,有三种机构似乎应该考察,但因暂时力不能及而没有考察。第一是监察机关,笔者称之为“督政机关”,是专门负责监督文武官吏奉公守法、弹劾不法行为的机构,亦即御史机构。在历史上,它们一般也视为“法司”或“执法”,但本文没有专门讨论。因为这一机构系统虽然可以侦讯、预审、调查官吏的违法犯罪,但一般没有直接审判或主持审判的权力,顶多是预审、参审、督审、复审或录囚,就是说只有对刑事审判活动的参与权、监督权,没有相对独立或正式的判决权;所以我们暂时不列入讨论。第二是专职法司的下属机构,如秦汉廷尉下属的左右正、左右监、左右平、史、奏谳椽、奏曹椽、文学卒史、从史、书佐、行冤狱、治狱使者等,如隋唐大理寺下属的左右正、左右丞、主簿、司直、评事等,我们也没有专门考察。因为它们不过是中央专职法司之内的具体职能分担者,是专职法司的构成部分,也没有专门讨论的必要。第三是地方上的专职法司,如汉代郡守之下的辞曹掾、决曹掾、贼曹椽,唐宋时代各州的录事参军、司法参军,宋代各路的提点刑狱司,明清时代各省的提刑按察使及各府的理刑官、司狱官或推官,等等,我们也没有正式在本文里考察。因为他们是根据中央专职法司的模型在地方复制出来的,是各级政务长官的司法佐贰,并且其产生的时间相对较晚,所以在本文里也没有特别讨论的必要。这三者以后可以专门撰文讨论。
【作者简介】
范忠信,中南财经政法大学,教授。
【注释】在果实丰硕的“李”树或“甘棠”树下断案,或许还有以此劝喻百姓珍惜丰收果实、珍惜和谐关系,追求案件有好的结果之意。
民间传说,“李”姓源自皋陶。尧舜时,皋陶为“李”,就是“理官”,掌管
刑法;其后人袭其官职,命其族为理氏。皋陶的后人理征在商朝为官,敢于直谏,得罪纣王,被杀。其妻契和氏带着儿子利贞逃往伊侯之墟,隐藏在那里,靠采食木子(李树果实)得以活命。于是从利贞起,改理氏为李氏,以此纪念使理姓保全下来的李子。今有的地方“李”姓族谱,言自己是古代法官之后裔。谓其先人因避奸臣追杀,乃以避难之李树为姓,或即此一传说的演绎版本。
《银雀山汉墓竹简·守法守令十三篇·李法》,载蒲坚主编:《中国古代法制丛钞》(第一卷),光明日报出版社2001年版,第181页。
《国语·鲁语上》。
“戟”是一种中国独有的古代兵器。实际上戟是戈和矛的合成体,它既有直刃又有横刃,呈“十”字或“卜”字形。
也许“士”字先写作“土”。后来为了与指代土地的“土”区分开来,才把底下一横变短了。
直到今天,中国象棋里面,都是“士”或“仕”侍卫于最高领袖“将”或“帅”周围。
《周礼·地官司徒》之“调人”、“司市”。
《周礼·秋官司寇》。
明朝以“锦衣卫”(亲军)办理钦定大案要案,正是这一传统的流风余韵。
《唐六典》卷十八,《大理寺》。
前引。
刘向:《说苑·政理》。
《史记·五帝本纪》;汉人刘向:《说苑·君道》。
汉人郑玄注:《尚书·皋陶漠》及《周礼》所谓帝舜命“皋陶作士”条。
《史记·循吏列传》:“李离曰:理有法:失刑则刑,失死则死。公以臣能听微决疑,故使为理。”
〔汉〕刘向:《新序·节士》。
一般法史著述均言战国时齐国的法官叫“大理”,不知据什么史料而知。
刘向:《说苑·政理》:“卫灵公问于史鳅曰:‘政孰为务?’对曰:‘大理为务。听狱不中,死者不可生也,断者不可属也。故曰大理为务。”’
前引。
因为“司寇”最初以“败”敌为职责,又要对“败”阵者进行处罚,故称“司败”。
商鞅之意思是:县里设“尉”四人,罚金(“*”)之事由县丞县尉掌管。
《史记·秦始皇本纪》。
刘向:《说苑·至公》:“子文之族,犯国法程,廷理释之,子文不听,恤顾怨萌,方正公平。”《韩非子·外储说右上》:“荆庄王有茅门之法日:‘群臣大夫诸公子入朝,马蹄践溜者,廷理斩辀戮其御。”,
应劭:《汉官仪》:“二千石曹掌水火盗贼、词讼罪法。”
《晋书·职官志》。
《汉书·杜周传》。
《汉书·张释之传》。
以故战国时代楚国、陈国、唐国的司寇称作“司败”。
《国语·鲁语上》。
王充:《论衡·儒增》。
《史记·燕召公世家》。
《韩诗外传》卷一。
《盐铁论·授时》。
《周礼·秋官司寇》之“乡士”、“遂士”,及《地官司徒》之“遂师”、“县正”
《周礼·地官司徒·司市》。
《宋史·包拯传》。
瞿同祖先生在以英文撰写《清代地方政府》(Local government in China under the Ching)时,以英文的Justice Administration(直译“司法式行政”或“司法性行政”)来指称清代的“司法”,是非常有见地的。参见瞿同祖:《清代地方政府》,范忠信等译,中国政法大学出版社2003年版。
《左传·僖公二十年》。
《商君书·农战》。
查士丁尼:《法学总论》,商务印书馆1989年版,第7-9页。
西塞罗:《论共和国》,The Loeb古典丛书,第1卷,第25章。