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专职法司的起源与中国司法传统的特征

  

  (三)兵刑合一、内外合一、兵刑同源


  

  传统中国的所谓专职法司,一开始就有着一种特别的属性,就是“内外合一”、“兵刑合一”。军事职司转而司法,专职法司来自军事职司,司法官兼有军事功能。中国司法的这一传统,似乎是一开始就注定了的。最早的所谓“李”或“理”,就是军事执法官;而《黄帝李法》所谓“壁垒已定,穿窬不由路,是谓奸人;奸人者杀”正是典型的军法或军刑法。最早的“士”,也是随扈君主的军人或武士,后相对专于随时奉命执法。在人们心目中,天上的“李”官(荧惑)应该是“外则理兵,内则理政”的,人世间的李或李官当然也如此。最早的“司寇”,其职司是伺察或防范外寇,是防备外敌入侵的。后来,逐渐仅仅以军中执法督战行刑之官为“司寇”,其投降或通敌于外寇者、不力战而败于寇者,[29]以及外寇之被捕获俘虏者,由“司寇”审理制裁之,这大约是过渡。最后,司寇职务逐渐转为以防备和制裁内寇或盗贼为主,前述军中执法行刑职责遂变成次要的任务,但我们仍可以说原始“司寇”的职责仍泰半保存于后世。廷尉亦然,“廷尉、郡尉、县尉,皆古官也,以尉尉人心也。凡掌贼及司察之官,皆曰尉。”三国时学者韦昭的话道出了廷尉之职务的“军兵”由来。“尉”有执勤之义,安慰、安抚也,是武官被指派掌管治安防卫及处罚犯罪之职司者。“廷尉”之不同于“中尉”、“郡尉”、“县尉”、“都尉”之类,在于其值勤于君王身边。“听狱必质诸朝廷,与众共之,兵狱同制,故称廷尉。”这一属性使其逐渐演变为专职法司。《汉书·天文志》:“左角李,右角将。”师古注日:“李者,法官之号也。总主征伐、刑戮之事也。故其书日李法。”法官的原始职责是“征伐”、“刑戮”两者兼主的。“大刑用甲兵,其次用斧钺,中刑用刀锯,其次用钻凿。……大刑陈诸原野。”[30]“夫刑人用刀,罪人用法,诛人用武。武法不殊,刀兵不异。”“夫德劣故用兵,犯法故施刑。刑之与兵,犹足之与翼也。”[31]就是这一理念或历史传统的最好描述。后世中国(直到文革时期)之所以喜欢以军事机构审理民人案件、以军人转任司法官、司法官着装军官化、司法程序军事威慑化、司法机构军事管理化、司法行动战役化等等,似乎都来自中国最悠久的“兵刑同源”的传统。


  

  (四)简化程序、深入基层、方便民众


  

  从专职法司的起源及早期理讼观念可以看出,中国的司法一开始就有追求简化程序、深入基层、不误农事、方便民众的倾向。关于“李”官与李树关系的传说也许正是中国上古断狱理讼历史事实的变相记载;文王断虞芮之讼的传说,召公甘棠听讼的传说,可能都是真实的历史,都代表着简易司法、便民司法传统开始形成。“召公之治西方,甚得兆民和。召公巡行乡邑,有棠树,决狱政事其下,自侯伯至庶人,各得其所,无失职者。召公卒,而民人思召公之政,怀棠树,不敢伐,歌咏之,作《甘棠》之诗。”[32]据说,召公在甘棠树下听狱理讼,最根本的考虑是方便百姓:“于是,(召伯)出而就烝庶(百姓)于阡陌陇亩之间,而听断焉。邵伯暴处远野,庐于树下,百姓大悦,耕桑者倍力以劝。”[33]“故召伯听断于甘棠之下,为妨农业之务也。”[34]《周礼》也要求地方官吏们在巡回乡间“巡其稼穑”,“趋其稼事而赏罚之”,即督促农业的同时,也“听其治讼”或“辨其狱讼”,[35]这当然是在陇亩之间对百姓的争讼简易处理。这一简易诉讼理念,《周礼》也设计于城市:“胥师、贾师莅于介次,而听小治小讼。”[36]介次,就是设于市场中的管理办公室,要求在市场内就近审理解决商市发生的各种纠纷。这一传统,在后世,包公作了很好的继承:“旧制,凡讼诉不得径造庭下。(包)拯开正门,使(民)得至前陈曲直,吏不敢欺。”[37]民间传说包公经常巡察于乡间田头地角,深入百姓人家,在大树底下或百姓的乡场上审理案件。《龙图公案》、《百家公案》、《三侠五义》、《清风闸》等小说中的描写也许是真实历史的变相记录。”马锡五审判方式“亦是这一传统的继承和发扬。



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