在本文里,讨论的仅仅是相对单独或主要执行法律制裁犯罪之意义上的法司,就是那种除了服从于王权以外相对独立于其它所有国家机构的专司治安与审判的国家机构。至于其它兼有司法职责的机构、专职法司的下属或内设机构、地方长官的司法佐贰机构等等,我们暂时都没有考察。
通过对这样的专职法司的起源及原初职能的系统考察,我们发现了一些非常有意义的规律或特征。这些特征或规律,我们大致可以初步总结为以下四个方面。
(一)司法是国政的一部分,没有独立于行政的司法概念
古代中国的司法官或专职法司,是君主委任的具体执掌治安、督察、审判、解纷事务的机构,不是任何意义上的独立的权力机构。从尧舜任命皋陶“汝作士,五刑有服”开始,中国古代的专职法司就是君王之下的治安官、治狱官或司刑官,“其附于刑者,归于士。”就是说所有涉及用刑罚惩治之可能的事情,都归“士”办理。专职法司的职务,是君主的值勤官、宪兵、督战队的角色,是鹰犬爪牙的角色,这一角色对于君主的其它负责军事、征税、教化等事务的机构而言,是相对专业化于司法领域的,是相对独立的。但对于君主而言,理论上讲是绝对服从的。因此,进而言之,古代中国所谓司法,仅仅是国家整体政务的一部分,是皇帝或整个国家机器“为民父母”职责的一部分。没有与所谓行政相对独立或分离的司法概念,也没有相对独立于司法的行政概念。司法所司者,实际上并不是后世所谓法,而是君主的意志。要么是君主通过“律令”、“律例”的形式表达出来的比较稳定的一般意志,要么是君主随时随地随事发出的个别意志。汉人杜周为廷尉,不遵循“三尺法”即国家稳定经常的律令(亦即君王的一般而稳定形态的意志),反而专门窥伺皇帝临时变化的(可能违反正式律令的)意旨办案,有人责备他:“君为天子决平,不循三尺法,专以人主意指为狱,狱者固如是乎?”杜周能够振振有词地为自己辩解:“三尺安出哉?前主所是著为律,后主所是疏为令。当时为是,何古之法乎?”[27]说明他是深懂君主专制政治体制下司法的本质属性的。正因为如此,廷尉张释之才会对汉文帝说“且方其时也,上使立诛之则已。”[28]承认皇帝有超越法律、超越程序,随时诛杀本来依法只应当判处罚金的“犯跸”(冲撞皇帝仪仗)市民的权力。这实际上是承认皇帝的临时意旨在直接由皇帝本人来执行时有高于正式颁行的法律的效力。在古代中国政治中,法司应该司君主一般稳定的意志还是司君主临时变化的意志?这一争议一直存在,但两种情形都与司法是国政整体的一部分的理念不相矛盾。
(二)最亲近于君主的机构执掌真正的司法
古代中国的专职法司,虽然大致可以视为专职司法机关,但是我们考察其起源和职能演变,就会发现司法权并不排他地、固定地、恒久地归属于它。也就是说,不管其机构名称如何明确地标示它是专门司法机关,无论法律如何明文规定它是专职司法机关,司法权(即审判和处罚权)并不一定属于这个衙门或机构。一个机构是否真正的司法机构,不在于国家体制的设计,不在于法律的规定,而在于君主的亲近、信任和授权。最早的专职法司“士”,就是由君主贴身的亲信卫士蜕变而来。后来,明确其职责权限和身份,有了“士师”或“司寇”之名,无非是表明不再是一般意义上的“士”,而是更加委以重任、更加信赖、地位更加尊崇的权威(师者尊也),或更加强调其职司(防止和制裁寇盗)与其它职司的区别。再后来,“士师”、“司寇”职司的专业化倾向,自然使其逐渐疏离君主,于是在君王朝廷中职司“掌贼及司察”的“廷尉”取代了“司寇”的审判和制裁权力。更后来,“廷尉”改称“大理”,无非是为了重新彰显审判和制裁权力之重和尊(大者重也),大概也是为了跟“卫尉”、“中尉”等军事警卫性质的职司明确区分开来。到唐代,“大理寺”仍主持审判,权力甚重;尚书省刑部负责复核。到宋代,皇帝不满大理寺审判的专业化程序化及难以控制的趋向,一度在皇宫中设置“审刑院”,所有重大案件均由皇帝直接控制的“审刑院”审理。到元代,大理寺更被撤销,遂以更加亲近皇帝的“大宗正府”和“刑部”审判案件。明清时代,大理寺虽然恢复,但只作为慎刑机关而存在,即仅仅负责在刑事审判中二线把关、防止错案;在第一线执掌审判的是撤销了宰相以后由皇帝直接领导的六部中的刑部。特别值得注意的是,在明代,因不满于刑部、大理寺执法审判的迟缓,遂以更加亲近于皇帝的“东厂”、“西厂”、“锦衣卫”、“内行厂”等宦官或亲军特务机构办理案件,直接逮捕和审判乃至执行刑罚。总之,谁离“至尊”越近,越受“至尊”信任,越方便“至尊”控制,谁就有了真正的审判处罚权。实质上的审判处罚权,在各种机构之间“流动”。这种传统,直到今日或许还有部分存留。