(四)“司寇”(“司败”)的起源与职司旨趣
作为专职法司的称谓,“司寇”起源于何时?按汉人郑玄的看法,大约始于商朝:“士,夏曰大理,殷曰司寇。”[20]《尚书·洪范》篇首次出现“司寇”之名,以其为国家“八政”之一。《立政》篇正式提到了“司寇苏公”,疑伪的《周官》篇有“司寇掌邦禁,诘奸慝,刑暴乱”语。大致可以确定“司寇”之名始于商朝和周朝。春秋时期,鲁国、宋国的司法官称“大司寇”和“少司寇”,如孔子就出任过楚国的大司寇。《左传·襄公三年》:晋侯之弟扬干有罪,“请归死于司寇”,司寇负责审判罪案。又《左传·昭公十八年》:郑子产“使司寇出新客,禁旧客勿出于宫。”可见司寇也负责治安。楚国、陈国、唐国等国称“司败”。《左传·文公十年》,城濮之战后,子西曰:“臣免于死,又有谗言,谓臣将逃,臣归死于司败也。”《论语·述而》云:“陈司败问昭公知礼乎?”《左传·定公三年》云:“子常归唐侯,自拘于司败。”可见,楚、陈、唐三国都有“司败”这一官称。”臣归死于司败“与”请归死于司寇“文意相同,可见“司败”[21]即中原各国的“司寇”。到战国时期,各国一般不再称司寇,而改为“廷尉”或“大理”等。
(五)廷尉(廷理)的起源与职司旨趣
尉,本为武官之名。在一个地区执掌治安和军事责任者称“尉”。《商君书·境内》云:“其县有四尉,訾由丞尉。”[22]《北堂书钞·职官部》引韦昭《辨释名》云:“廷尉、郡尉、县尉,皆古官也,以尉尉人心也。凡掌贼及司察之官,皆曰尉。尉,罚也,言以罪罚奸非也。”可见“廷尉”是在“廷”即朝廷执勤的“尉”,是武官被指派掌管京师或全国的治安防卫及处罚犯罪之职司者,其与郡尉、县尉本质上是一样的职务,只不过辖区范围有大小之分而已。历史上最早的”廷尉“职务,大概产生于战国秦时,第一个被记载担任”廷尉“职务的就是李斯,[23]其实秦国很早大约就有“廷尉”一职。楚国的司法官叫“廷理”,[24]似乎也是由廷尉演变而来。《汉书·百官表》说,廷尉,秦官,掌刑辟。《汉书》如淳注引应劭曰:“听狱必质诸朝廷,与众共之,兵狱同制,故称廷尉。”师古注曰:“廷,平也。治狱贵平,故以为号。”汉景帝时更名为大理,武帝复为廷尉;哀帝复为大理,王莽改日“作士”。《唐六典》说,后汉复为廷尉;魏初为大理,后复为廷尉。历宋、齐,皆为廷尉;梁为秋卿,陈因之。北齐至隋唐为大理寺。
(六)尚书刑部的起源与职司旨趣
尚书刑部的起源,最早大概可以上溯到秦汉时期的九卿中的“少府”。少府属官有专门主掌皇帝文书档案、机要秘书事务的“尚书”。在西汉时,尚书台起先仅设“常侍曹”、“二千石曹”、“民曹”、“主客曹”等四曹;成帝时增加“三公曹”,共为五曹;东汉光武帝时增加“中都官曹”,“合为六曹。”“常侍曹(东汉初改名为吏曹)”主丞相御史公卿事,东汉初改主选举祠祀事;二千石曹主刺史郡国事,东汉初改为主辞讼事;[25]民曹主吏民上书事,东汉初改主工程池苑事;主客曹(东汉称客曹)主外国夷狄事;三公曹主断狱事,东汉初改为主年终考课州郡事;又设中都官曹,主水火盗贼事。[26]这个尚书六曹,实际上就是后世尚书六部的前身。在这六曹中,在西汉时期与司法相关的是三公曹;在东汉时为二千石曹、中都官曹。魏晋时,一般置五曹或六曹,名称代有变化;如西晋时为吏部、祠部、度支、左户、都官、五兵等六曹,在各曹之上分设“尚书”主之,逐渐有六部尚书体制。随着“尚书”逐渐取代三公特别是丞相(司徒)系统成为国家实际行政中枢,逐渐称“台”直至日“省”的进程的深化,二千石曹、三公曹和中都官曹逐渐演变为“尚书刑部”了。不过,我们必须注意到,从汉代的主司法事务的各曹(三公曹、二千石曹),到魏晋时主司法的各曹(吏部曹、都官曹?),再到隋唐时的尚书省六部中的“刑部”,中间是一种什么样的传承关系,是无法考证清楚的。
二、专职法司与中国司法传统的初期特征