(二)“士”(“士师”)的起源与职司旨趣
中国上古的专职法司,最早有正式记载的,大约是“士”。《尚书·皋陶漠》:“帝曰:皋陶,汝作士,五刑有服,五服三就;五流有宅,五宅三居。惟明克允。”舜帝任命皋陶担任“士”这一职务,其职责就是负责“五刑”的,就是专职司法官,或日“刑官”、“理官”、“李官”。所以《管子·法法》说“皋陶为李”。《尚书大传》云:“士,理官也。”《尚书正义》日:“士即《周礼》司寇之属。”这就是说,“士”是中国早期关于专职法司的统一称谓。
“士”指代“专职法司”是怎么来的?我们可以从“士”的原始含义考察。《说文解字》云:“士:事也。数始于一,终于十。从一,从十。孔子日:推十合一为士。”许慎假借孔子的话所作的这一解释,显然牵强附会。最初的造字人哪里会想到后世伦理对“士”阶层的德才要求(“推十合一”)并根据这一要求去造字呢?
其实,“士”也许是一个极为简单的象形字,象戈、戟[5]之类“十”字形兵器,垂直立于地面(地面象以“一”)之形。上古酋邦时代,持戈戟侍立于酋长身边的人,就是“士”。[6]这种“士”,大约就是后世所言“侍卫”或“卫士”[7]。
“侍卫”或“卫士”为何后来演化成了专职法司?这大概跟“司寇”本来系军官后来演化成了专职法司的情形一样。
在《周礼》中,“士”不是一个具体的职务,而是司法类职务的总称,都属于“秋官司寇”系统。有“士师”、“乡士”、“遂士”、“县士”、“方士”、“讶士”、“朝士”、“都士”、“家士”等名目。几乎所有“士”都与执法听讼有关:“其附于刑者,归于士。”[8]“士师掌国之五禁之法,以左右刑罚。”“乡(遂、县)士”的职责是“各掌其乡(遂、县)之民数而纠戒之,听其狱讼。”“方士掌都家,听其狱讼之辞。”“讶士掌四方之狱讼”“朝士掌建邦外朝之法”[9]等等。
“士”本指“侍卫”或“卫士”,原系“武士”或“军士”。他们之所以能演化成执法官,与他们的特殊角色位置有关。“卫士”在酋领身边,最受信任,最容易被委以逮捕罪犯、审讯罪犯、执行刑罚的责任,[10]这大概就是“士”逐渐演变为“专职法司”之总称的原由了。这又一次诠释了“兵刑同源”。
不过,到了“士”逐渐成为一个社会阶层(贵族之末,四民之首)的总称的时候,作为专职法司的“士”就必须有更加专门的名称,于是“士师”或“理官”就成了这一通称了。《论语·微子》:“柳下惠为士师。”《孟子·公孙丑下》:“为士师,则可以杀之。”所以,“皋陶为士”或“皋陶为李”的事实,在《春秋元命包》中直接表述为“尧得皋陶,聘为大理,舜时为士师”了。春秋时齐国设“士”,卫国设“大士”,战国时齐设“士师”,都是刑政之官。王莽时曾一度将国家司法之官称为“作士”。[11]
(三)“理”(“大理”)的起源与职司旨趣
中国古代的专职法司又称为“理”或“理官”,其最高者称为“大理”;后世的“大理寺”系由此而来。“理”,本指“纹理”、“条理”。《韩非子·解老》:“理者,成物之文也。长短大小、方圆坚脆、轻重白黑之谓理。”后来引申为按照“纹理”、“条理”把事情处理好,故《说文解字》:“理,治玉也。顺玉之文而剖析之。”就是引申为“治理”、“整理”、“修理”、“审理”等意义上的“理”。“理,谓察理刑狱也。”[12]后来,干脆把专门职司“审理”、“听理”、“处理”案件的官员叫做“理”。“理”于是就成了专职法司的称谓了。据说,早在尧舜时代或夏朝就有了“大理”之职官名:“咎繇为理”,[13]“皋陶为大理”,[14]“士,夏日大理,殷曰司寇。”[15]《韩诗外传》卷二:“晋文公使李离为理。”[16]《管子·小匡》:“弦子旗为理。”楚昭王曾任用石奢为“理”。[17]司马迁《报任安书》有“遂下于理”之语。战国时期,齐国的司法官叫“大理”,[18]卫国的司法官似乎也叫做“大理”,[19]楚国的司法官叫“廷理”,均系由此而来。《史记·天官书》:“斗魁四星,贵人之牢,日大理。”按照汉人的观念,天上有星宿负责天国执法,曰“大理”。不知这“大理”之星与“荧惑”之星是什么关系,是不是同一组星?汉景帝时,一度更廷尉为“大理”,武帝时又复为廷尉。曹魏初称大理,旋即复名廷尉。北齐时正式设置“大理寺”;隋唐以后仍之,一直至清末。