所谓减轻处罚能否判处刑法分则条文没有规定的刑期或刑种，即如法定最低刑为3年有期徒刑的，可否减轻至不满3年的有期徒刑、拘役或者管制，甚至附加刑。1994年2月5日最高法院研究室《关于适用刑法第五十九条第二款减轻处罚能否判处刑罚分则条文没有规定的刑罚问题的答复》中对此作了肯定的回答。对于附加刑问题，该答复则表示：“是否判处附加刑，仍应遵守刑法分则的规定。”有学者则认为，减轻为刑法分则条文没有规定的刑期没有问题，但仅在重罪的时候允许减轻为刑法分则没有明文规定的刑种。例如，在法定刑为绝对死刑的情形下，可以减轻至无期徒刑；法定最低刑为无期徒刑时，也可减轻至10年以上有期徒刑[22]。对于减轻能否由主刑减至附加刑的问题，有学者特别指出：“法定刑以下”的刑罚，是仅就主刑而言的，不能包括附加刑。如果某一法定最低刑已是管制，就不存在“减轻处罚”的余地了，如果判处管制仍然过重，就只能考虑免除处罚[23]；有学者则认为：在法定最低刑为管制的情况下，只能选择附加刑。但由于刑法第56条明文规定“独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定”，对于罚金与没收财产则没有类似规定，故应选择没收财产与罚金[24]。笔者基本上赞同前述司法解释的意见，同时认为，论者对减轻为刑法分则没有明文规定的刑种所作的前述限制也是有意义的；对于能否由主刑减至附加刑问题，笔者持肯定的回答，因为根据立法，主刑与附加刑的界限并非不可逾越，判处附加刑并不违背立法的规定，又能更好地实现罪责刑相适应，没有理由禁止。[25]
四、立法反思
我国刑法对于“如何减轻”并没有进行规定，理论上虽然存在诸多有益的探讨，给司法实践提供了借鉴，但对于其对司法实践的实际影响力却不可高估。这些理论上的合理建议能否得到采纳，完全依赖于法官的个人素质等法律之外的因素。最高法院副院长张军所言的在实践中存在的“敢于违法从重，不敢依法减轻”的倾向[26]，显然不可取，但其因直接违背刑法规定，也易被察觉。但刑法对减轻方法缺乏规定而导致的重罪轻罚，不合理性同样昭然若揭，却可能因有合法的外衣而大行其道。应该通过完善立法从根本上解决此问题。这方面，其实已有丰富的域外立法可供借鉴。
