对“在法定刑以下判处刑罚”的解读与反思
Interpreting and Rethinking on
张万顺
【摘要】对“法定最低刑”的理解，应当采取“构成类型说”，但该说也存在疑问。减轻处罚不以一格为限，减轻处罚不能判处法定最低刑，不能减到免除处罚，能够变更刑种，甚至可以减至分则条文没有规定的刑期或刑种。我国刑法对于“如何减轻”没有进行规定，属于立法缺陷，应予以完善。
【关键词】减轻处罚；法定最低刑；立法反思
【全文】
刑法第63条第1款的规定“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚”，理论上称之为法定减轻；第2款的规定“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”，理论上有酌量减轻、酌定减轻、特别减轻等称谓。两款规定合称为减轻处罚，都涉及对“在法定刑以下判处刑罚”的理解。本文对其进行解读，并进行立法上的反思。
一、“法定最低刑”的确定
法定刑，是指刑法分则（包括单行刑法）条文对各种具体犯罪所规定的刑种和刑度[1]。“法定最低刑”的确定是减轻处罚的起点。在分则条文对某一犯罪只规定了一种法定刑时，法定最低刑就是本条的最低刑，一般不存在理解上的分歧，但在同一条文中规定了两个或多个档次的量刑幅度时，如何确定法定最低刑就成为问题。对此，主要存在两种观点。
第一种观点是“条文说”，又谓“罪名说”，认为某一犯罪在同一条文里规定了数个量刑幅度的情况下，应将数个量刑幅度视为一个整体（即一个独立的法定刑），那么，所谓法定最低刑，就是指数个量刑幅度中最低的那个量刑幅度的下限。例如，有学者曾提出：人民法院确定了犯罪的性质只是“解决了对该罪适用的整个条文的法定量刑幅度（有的学者称为广义的法定刑），即刑法规定的该罪的整个量刑幅度问题”，而按哪个具体量刑幅度处罚则取决于量刑情节，“研究这类量刑情节，解决适用刑法条文规定的数个具体法定刑中哪个法定刑的问题，是正确量刑的必要条件”。[2]按照这种观点，犯罪构成决定所谓的广义法定刑，量刑情节决定所谓的狭义法定刑。
第二种观点是“构成类型说”，或谓“幅度说”，认为我国刑法根据犯罪情节的轻重，一般都规定了数个量刑幅度，而每个量刑幅度都应认为具有独立的法定刑意义，因而，所谓法定最低刑，是指与具体犯罪构成相对应的法定刑的下限；或者说，根据案情在数个量刑幅度中确定一个幅度后，该幅度的法定刑的下限。[3]例如根据刑法第232条：故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑；情节较轻的，处3年以上10年以下有期徒刑。应该首先根据案情在两个量刑幅度之间选定一个，如果选定了前者，本案的法定最低刑就是10年有期徒刑；反之，法定最低刑就是3年有期徒刑。在对犯罪构成的理解上，这种观点实际上以如下认识为支撑，即“以犯罪构成中行为的社会危害程度为标准，可分为普通的犯罪构成和严重危害和危害较轻的犯罪构成。”普通的犯罪构成是犯罪构成的基本形式，严重危害和危害较轻的犯罪构成，又称为“派生的犯罪构成”，“区分这些犯罪构成的意义在于使人们了解：刑罚的轻重与犯罪行为的社会危害性大小相适应，即使同一犯罪，社会危害性大小不同，法定刑的轻重也不一样。”[4]第二种观点的论者也对第一种观点提出了批评：根据第一种观点，对于故意伤害罪，盗窃罪，走私、贩卖、运输、制造毒品等罪，由于刑法对其规定的刑罚囊括了管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑五种，其法定刑就可以表述为“处刑法规定的主刑”，从而陷入了绝对不确定法定刑的泥坑；此外，对于走私普通货物、物品罪，生产销售假药罪等的法定刑，也都成了“处1个月拘役至死刑”，而这显然同刑法规定相悖。
