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刑事领域涉性评价“泛道德化”倾向批判

  

  (三)学术研究


  

  在当下中国大陆,法治水平还不高,立法、执法和司法均存在着不同程度的问题,而“学术乃天下之公器”,理应对于现状的改善提供助力。但我国的学术(尤其是犯罪学)研究对于涉性行为的评价令人失望,对于聚众性行为与淫秽物品的评价即为适例。


  

  首先,对于聚众性行为,且看权威犯罪学教科书中的论述:“……流氓集团内部男女流氓间的群宿群奸……他们以淫为荣,多男多女聚集一室,互相狂摸乱捏,接吻搂抱,交替发生性关系。有的甚至当着众人的面,传授和表演不同的性交方法,性交姿势,淫乱无比,丑态百出,到了无以复加的地步。”[8] 对聚众性行为“丑恶”的“声讨”真可谓无所不用其极。遗憾的是,这也仅仅是“声讨”,理性在此缺位了;而且既然“丑恶无以复加”,似乎罪不容诛!但实际上并非如此。刑法学者张明楷先生就对现行刑法中的聚众淫乱罪进行了限制解释:“……不能按字面含义从形式上理解本罪的罪状。刑法理论没有争议地将’众‘解释为三人以上,但不能认为三人以上聚集起来实施淫乱活动的,一律构成本罪。刑法规定本罪并不只是因为该行为违反了伦理秩序,而是因为这种行为侵害了公众对性的感情。因此,三个以上的成年人,基于同意所秘密实施的性行为,因为没有侵害公众对性的感情,不属于刑法规定的聚众淫乱行为。只有当三人以上以不特定人或者多数人可能认识到的方式实施淫乱行为时,才宜以本罪论处。”[9]笔者认为,张明楷先生的限制解释表现了其作为刑法解释者的智慧,这也不失为刑法学界的性观念“与时代变革的脉搏跳动合拍”的表征。[8]与此相对照,对于犯罪学理论的如前论述笔者则不敢恭维:如此“激情”有余而理性不足的“声讨”恐与学术之理性品质有所抵牾。


  

  其次,对于淫秽物品,我国大陆的犯罪学理论往往是以“危害善良的道德风尚”、“危害青少年的健康成长”、“诱发其他犯罪”及“危害性极大的综合性‘污染源’” 等来进行评价。[10]鉴于未成年人的心理、生理尚未成熟等原因,保护未成年人远离淫秽物品是世界通例,无须烦证,但是对于成年人来说,将淫秽物品描述为洪水猛兽的论点则几乎没有说服力。实际上,在世界范围内,淫秽物品对于成年人的危害不仅不能证实,而且还存在有力的反对证据,一种观点就认为,观看色情出版物会使积郁的性欲得到宣泄,这种宣泄会降低性冲动,从而使一些男人的反社会行为减少,这种理论最著名的论据就是“丹麦试验”。丹麦在1967年和1969年分两步放开了淫秽色情文学和视觉产品,试验产生了两个重要结果:第一,淫秽色情品的制售经过一个短暂的高潮之后,接下来是长期而稳定的下降,其后几年,所有的色情商店从哥本哈根居民区绝迹,再到后来,色情商店只在极少的小地区营业,而且往往靠旅游者生存。第二,犯罪率下降,1967年的犯罪率比1966年下降了25%,到1969年淫秽色情品彻底解禁后,犯罪率下降了31%。[11]类似的重要实证研究,却难入不少犯罪学研究者的“法眼”,不知所为者何。可以肯定的是,学界的这种论调为不合理的立法、执法和司法的提供了理论支撑。



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