(二)完善之建议:国家秘密的载体形式不予限制
对国家秘密的载体形式不予限制,是否会产生立法明确性不够的问题呢?笔者认为,这种担心是多余的。明确性无疑是罪刑法定原则的题中之义,然而,刑事立法的明确性所要求的是(也仅是):“规定犯罪的法律条文必须清楚明确,使人能够确切了解违法行为的内容,准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围,以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象”。[7]因此,明确性不能被理解为条文被规定得越细越好,因为过于详细地对所规范对象进行列举,不仅徒增赘文还会无谓地制造法网漏洞。诚如学者所言:严密刑事法网对犯罪的威慑往往较大,而且“从总体效用观察,严管胜于严打”。[8]就刑法第282条第2款而言,不对载体的形式进行限制不仅使立法简洁,而且更重要的是,不会使狡猾的犯罪人在载体的形式上做文章而得以逃脱法网。
三、行为方式的立法完善
(一)缺陷之表现:行为方式有遗漏
侵犯国家秘密的行为,从大的方面来看,可以分为非法获取、非法持有和非法泄露三类。关于非法获取,刑法第111条、第282条第1款以及第431条第1款都规定了“窃取”、“刺探”与“收买”三种具体的行为方式,也就是说,行为人只有以“窃取”、“刺探”与“收买”的方式非法获取国家秘密的,才有可能构成为境外窃取、刺探、收买国家秘密罪、(故意或过失)非法获取国家秘密罪或者(故意或过失)非法获取军事秘密罪,而如果行为人使用除此之外的手段和方式非法获取国家秘密的,则不能构成上述犯罪。“窃取、刺探、收买”尽管将有关国家工作人员主动告知或因拾得国家秘密而得知的情形排除在外,[9]但是,行为人如果采用抢夺或者抢劫的方式获取国家秘密的,应如何处理呢?显然不能以上述罪名论处,因为抢夺、抢劫既不属于“窃取”、“刺探”也不属于“收买”。而且,根据现行刑法的规定也难以认定为其他犯罪。而这明显是不合理的--抢夺、抢劫国家秘密的社会危害性要大于“窃取”、“刺探”、“收买”国家秘密,如果后者可以成立犯罪而前者只能作为非罪处理,则违背罪刑相适应的刑法原则。
当然,对于抢夺、抢劫国家秘密的行为也并非完全不能定罪处罚,例如有学者就提出了以下处理办法:“国家秘密本身是国家机关文件的,不论抢夺或抢劫,均以抢夺国家机关公文罪论;国家秘密是物品的,以抢劫罪、抢夺罪论,如果作为国家秘密的物品属于枪支、弹药、爆炸物的,以抢劫、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪论处;国家秘密属于国家所有的档案的,不论抢劫、抢夺,均以抢劫、抢夺国家所有的档案罪论。上述情形有重合的,从一重处断。” [10]应该肯定,上述解释论分析有助于缓和罪刑之间的紧张关系,但是我们也可以看到,上述解释也并非圆满,属无奈之举。具体而言,“抢劫、抢夺上述文件、资料、物品以外的国家秘密,没有定罪处罚根据的,应严守罪刑法定原则,不以犯罪论处……”,[10]那么,这一方面会导致仅因国家秘密载体形式的不同而导致罪与非罪的差别,另一方面,即使在可以定罪的情形下,也会因载体形式的不同而导致所定罪名不同。显然,由于立法的疏漏过大,已经不可能通过解释进行弥补了,“彻底解决问题应当通过立法程序”。[10]