其一，对非法证据排除之遏制非法取证功能的质疑，在我国缺乏力量。在美国，对非法证据排除之遏制非法取证功能的质疑主要从两个方面展开：“首先，并非所有的非法取证行为都能取得证据，实践中存在大量这样的情况：警察尽管实施了非法取证行为，最终却无功而返。在这种情况下，警察的行为即使侵犯了公民权利，非法证据排除规则也对其无可奈何。其次，非法证据排除规则一般仅仅适用于审判阶段，在审前阶段并不适用。但是在美国，90%的刑事案件都通过辩诉交易解决，这意味着在所有刑事案件中，可能适用证据排除的只是一小部分，对于绝大多数刑事案件来说，进入审判的可能性并不大，证据排除仅仅是一个非常罕见的现象。因此，它对于警察的抑制力量可以说是微乎其微的。”[18]
在我们看来，首先，在非法取证行为被实施但没有获取证据却同样侵犯公民权利的情况下，虽然没有非法证据排除规则实施其制裁的机会，但其威慑是一直存在着的。非法取证，无非是为了追诉犯罪，但如果非法取得的材料不被作为认定犯罪的证据（却可作为惩罚非法取证者的证据）时，非法取证者就面临着得不到收益甚至遭受巨大损失的风险[19]，从而被有效吓阻。其次，我国不存在辩诉交易制度，因而并不会发生“在所有刑事案件中，可能适用证据排除的只是一小部分”的情况，相反，理论上所有案件都有适用证据排除的可能。
其二，非法证据排除规则并不能独立承担起防止错案的重任，防止错案也不是其当然功能。正如陈瑞华教授所言：“仅仅为了防止冤假错案起见，我们完全可以不要排除规则，也不必限制任何证据的可采性。因为即使是刑讯逼供所得的被告人有罪供述，也并非全是不可靠的；而那些由侦查人员以合法手段取得的证据，其真实性也未必靠得住。”“那种将排除规则的宗旨解释为防止司法误判的观点，本身就背离了排除规则所赖以存在的基本立场，甚至赋予排除规则以本来所不具备的程序功能。”[20]
【作者简介】
张万顺（1983—），山东昌乐人，2005年本科毕业于湘潭大学法学院，2008年本校刑法学研究生毕业。现任宁夏中卫市人民检察院法律政策研究室副主任、助理检察员。
【注释】陈光中、张小玲：《论非法证据排除规则在我国的适用》，载《政治与法律》2005年第1期，第100—101页。
刘品新主编：《刑事错案的原因与对策》，中国法制出版社2009年版，第75页。
通常说的非法证据排除规则，指的是刑事诉讼中的非法证据排除规则，本文也是在此意义上使用非法证据排除规则概念的。实际上，在民事诉讼和行政诉讼中同样存在非法证据排除规则。
仅据我们所知，在大陆公开出版的专题著作就有：杨宇冠的《非法证据排除规则研究》（根据博士论文修改而成，中国人民公安大学出版社2002年版），林喜芬的《非法证据排除规则——话语解魅与制度构筑》(中国人民公安大学出版社2008年版)，张智辉主编的《刑事非法证据排除规则研究》（北京大学出版社2006年版），以及台湾学者林辉煌的《论证据排除——美国法之理论与实务》（北京大学出版社2006年版，台湾元照出版公司2003年版）。此外，郑旭的《非法证据排除规则》（中国法制出版社2009年版）对刑事、民事和行政诉讼中的非法证据排除规则均进行了研究；郎胜主编的《刑事辩护与非法证据排除》，张德利、陈连福主编的《非法取证与刑事错案问题研究》（中国检察出版社2007年版。该书为论文集，即2006年11月18日至19日，由高检院渎职侵权检察厅和中国人民大学法学院证据学研究所联合主办的“非法取证与刑事错案”研讨会的论文集），刘品新主编的《刑事错案的原因与对策》（中国法制出版社2009年版）等著作中，对非法证据排除规则的研究也占了相当的比重。据我们于2009年7月25日从“中国知网”学术文献网络出版库中搜索，“题名”（即标题）中包含“非法证据排除”的文献有596篇。其中，“主题”（即题名、关键词或摘要）中出现了“刑事”二字的有356篇。这356篇文献里，有博士论文2篇，分别为2007年毕业于中国政法大学的谢佳宏的《非法证据排除规则比较研究 》和2002年毕业于中国政法大学的杨宇冠的《非法证据排除规则研究》；对刑诉中的非法证据排除规则进行专门研究的硕士论文有90余篇；其余的350多篇文献来源于期刊及报纸。
李学宽：《论刑事诉讼中的非法证据》，载《政法论坛》1995年第2期，第52—54页。
何家弘：《刑事证据的采纳标准和彩采信标准》，载《人民检察》2001年第10期，第10页。
例如，宋寒松、何家弘《“非法取证与刑事错案”研讨会综述》，徐鹤喃《非法证据排除的多重视角》，陆晋军《论非法证据排除规则的建立及其对侦查工作的影响》，徐明、刘艳华、黄国华《刑事诉讼中如何确立非法证据排除机制》。（《非法取证与刑事错案问题研究》，中国检察出版社2007年版，第15页，第145页，第175—176页，第193页。）
陈光中、张小玲：《论非法证据排除规则在我国的适用》，载《政治与法律》2005年第1期，第100页。宋英辉教授的界定为“有关国家官员违反法律规定的权限或程序，或以违法方法取得的证据材料。”（宋英辉：《论非法证运用中的突选择》，载《中国法学》1993年第3期，第89页。）
徐鹤喃教授提出:“从我国的法律规定和司法实践的需要看，非法证据排除所要着力解决的是‘狭义的非法证据排除’……而其他的非法证据问题，通常不是通过排除程序解决的问题。”（《非法证据排除的多重视角》，第145页）似乎表达了与本文相同的意思。但我们需要指出的是，非法证据排除规则通常解决的是非法取得的证据问题，并非是“我国的法律规定和司法实践的需要”的结果，而可谓世界通例。
何家弘：《刑事证据的采纳标准和采信标准》，载《人民检察》2001年第10期，第10页。
【意】贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第31页。
万毅、林喜芬、何永军：《刑事证据法的制度转型与研究转向——以非法证据排除规则为线索的分析》，载《现代法学》2008年第4期，第127页。
林喜芬：《美国场域的非法证据排除规则论争:理论立场与改革取向——他域话语资源的反思性解读》，载陈兴良主编《刑事法评论》第23卷，第330—331页。
孙远：《对三种排除非法证据之理由的追问》，载《中南大学学报(社会科学版)》2007年第3期，第293页。
林喜芬：《美国场域的非法证据排除规则论争:理论立场与改革取向——他域话语资源的反思性解读》，载陈兴良主编《刑事法评论》第23卷，第335—336页。对美国非法证据排除规则的讨论，还可参见【美】约翰•卡普兰：《非法证据排除规则的限度》，陈虎译，载陈兴良主编《刑事法评论》第22卷；万毅、林喜芬、何永军：《刑事证据法的制度转型与研究转向——以非法证据排除规则为线索的分析》，载《现代法学》2008年第4期。
陈瑞华：《非法证据规则的理论反思》，载《法律适用》2006年第6期，第4页。
陈光中、张小玲：《论非法证据排除规则在我国的适用》，载《政治与法律》2005年第1期，第102—104页。
孙远：《对三种排除非法证据之理由的追问》，载《中南大学学报(社会科学版)》2007年第3期，第294页。
联合国《反酷刑公约》第15条就规定了：“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为证据，但这类口供可用作被控施用酷刑者刑讯逼供的证据。”（转引自陈光中、张小玲：《论非法证据排除规则在我国的适用》，载《政治与法律》2005年第1期，第100页）
陈瑞华：《非法证据规则的理论反思》，载《法律适用》2006年第6期，第4页。
