对我国“非法证据排除规则”研究的梳理
之（一）：是什么？为什么？
杨少华;张克勤;强吉鸿;张万顺
【摘要】对“非法证据”的理解，有广义和狭义两种。非法证据排除规则中所谓的“非法证据”，应在狭义上使用，即指执法、司法官员经由非法程序或使用非法方法取得的证据。在我国，非法证据排除规则被热议，首因是其被寄寓了遏制非法取证的厚望。对非法证据排除之遏制非法取证功能的质疑，在我国缺乏力量；非法证据排除规则并不能独立承担起防止错案的重任，防止错案也不是其当然功能。
【关键词】非法证据；非法取证；错案
【全文】
引言
“非法证据排除规则是现代民主法治国家应当确立的刑事诉讼证据规则，然而，在我国， 尽管立法对非法取证行为持禁止态度，但对非法证据排除规则却并未作出明确的规定。相关司法解释虽然在一定程度上对这一缺陷进行了弥补，但由于其规定之粗疏尚不足以具体地规范司法实践。”从世界范围来看，非法证据排除规则普遍存在于两大法系各主要国家和地区，联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》（简称为《反酷刑公约》）也对其进行了规定。可以说，非法证据排除规则的确立已成为一种世界性的潮流。[1]
在我国，随着“云南杜培武案”、“湖北佘祥林案”等刑事错案的浮出水面，刑事错案及其背后的非法取证问题也受到了广泛关注。研究者们普遍赞成我国刑事错案的致错源头是非法取证[2]，而遏制非法取证，是确立非法证据排除规则[3]的一个重要理论支点。也许正是因为此种关联，近年来关于非法证据排除规则的研究在我国大陆“热门”、“时髦”起来，而且研究成果已经相当可观[4]。但是，有必要对既有成果予以梳理，并将研究推向深入。本文就是这种努力的尝试。
对非法证据排除规则的研究，有多个层次，可以从多个角度切入，但基本的问题无非是：“非法证据是什么？”（即非法证据的界定）、“非法证据排除，为什么？”（即非法证据排除的理论支点）、“非法证据规则如何建构？”（即包括排除的例外、裁判程序等在内的制度建构）。本文暂对前两个问题进行论述。
一、“非法证据”是什么？
（一）广义的非法证据
对“非法证据”的理解，有广义和狭义两种。即使广义的非法证据概念，也存在不同的理解。例如，李学宽教授认为，非法证据是指不符合法律规定的证据内容、证据形式、收集或提供证据的人员及程序、方法的证据材料，包括四种情形：（1）证据内容不合法的证据，即经查证不具有客观性和相关性的证据。（2）不符合法定表现形式的证据，即不以七种法定形式表现的证据材料。诸如“呓语”、“梦话”、“算命卜卦”之言，测谎仪所得的结论等；即使是匿名信举报信，也只能作为收集证据的线索，不能作为定案的证据；非自然人不能提供证言，因此以机关、团体、企事业单位名义出具的证明案情的材料，也是非法证据。（3）不是法定人员收集或提供的证据。根据法律规定，有权收集或提供刑事证据的人员，主要有公检法的相关人员、自诉人、律师、证人、鉴定人，有权人员之外的人提供或收集的证据就是非法证据。例如，由非侦查人员或其他非法定的其他人员制作的勘验、检查笔录，不能辨别是非、不能正确表达的人提供的证人证言，无鉴定资格的人所作的鉴定结论等。（4）违反法定程序和方法获得的证据，具体包括：1）违反法定诉讼程序获取或认定的证据，例如非法入室搜查获取的物品；未经法庭调查程序出示并经当事人辨认的物证；未经当庭陈述或宣读并经质证或听取当事人和辩护人、刑事代理人等意见的证人证言、鉴定结论、勘验检查笔录而予以认定的。2）以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗、指名问供等方式取得的证据。[5]
