2. 责任保险中公共政策的功能。虽然责任保险中的公共政策来源于第一人保险,但它有不同的侧重点并具有不同的功能。在责任保险中, 如果被保险人因故意行为给第三人造成损害,承保的损失就是被保险人违法行为所引起的责任,法院会禁止保险赔偿,这与被保险人不能对因自己的故意行为造成的自身财产损失获得保险赔偿同理。但在责任保险中,法院关注的焦点并不是对欺诈或者不当得利的禁止,而是要维护民事责任制度的威慑功能。[30] 在责任保险中适用公共政策时,法院强调指出,如果对已经知道的违法行为造成的损失承保,它将增加违法行为发生的可能性。[31] 如果责任保险承保故意违法行为造成的损失,它就可能鼓励违法行为的发生,这与公共政策的要求相违背,而不是说责任保险通过对故意行为造成的损失承保而使被保险人得到了其不应该得到的利益。
3. 在责任保险中适用公共政策的困境。公共政策要求保险人不承保故意侵权行为所引起的赔偿责任,但这也与公共政策对侵权行为的赔偿要求发生矛盾。故意侵权行为导致的损失不在保险承保的范围,有利于侵权行为法威慑功能的实现, 但不利于对受害人的救济。在很多情况下,受害人都把救济的希望寄托在故意侵权行为人的保险人身上。如果通过保险获得赔偿的机会被否认,受害人可能根本就不能得到赔偿,因为受害人的唯一赔偿来源就是加害人的保险人。[32] 所以,公共政策既要考虑到侵权行为法的威慑功能, 又要考虑到故意侵权行为的受害人是否能够得到有效的赔偿。责任保险中的公共政策必须在两种相互冲突的利益之间寻求一种微妙的平衡,这本身就是极为困难的。
四、结语
在法治日臻完善的今天,法律替代政策已成为主要治国手段,其重要性也逐渐为人们所认识。但现代各国在努力制定完备的法律时,也没有完全抛弃政策。事实说明,把公共利益从契约法中彻底排除出去的想法不仅过于简单,也与社会现实相矛盾。公共利益与当事人的自身利益在契约的实践中常常是交织在一起的,法律只有对此加以足够的认识才能使实际的契约关系得到适当的调整。[33] 目前,我国民法通则以及保险法中都确立了公序良俗原则,但这还不够。立法实践证明,法律漏洞在法律体系中是难以避免的,在我国目前这种“立法极简主义”的状况之下,尤其如此。[34] 在我国致力于民法典的制定时,我们需要明确:“制定一部形式理性的民法典是必不可少的,不过, 人类法律的发展史已经证明,立法企图通过一部法典而预见一切情况、解决一切问题的意愿是难以实现的。”[35] 我们更需要的是培养法官遵从和恰当运用公序良俗的意识和能力,即法官自由裁量权的行使必须尊重人们普遍的价值取向,必须坚持公平正义,以合宪合法为标准,促进司法公正,保障法律的终极价值和社会正义的顺利实现。