（二）以公共政策限制契约自由的经济分析--社会福利最大化的实现
契约法的基本功能是阻止人们对契约的另一方当事人采取机会主义行为，以促进经济活动的最佳时机选择（ the optima l timing of economic activity），并使之不必采取成本昂贵的自我保护措施。[15] 由此可以看出，允诺具有法律约束力能够实现福利最大化， 因为这样的制度安排能够促进人们之间的协作。相反， 如果没有这样的制度存在，一方当事人即可能在有更好的机会时故意违约，现出“效率违约”（ efficient breach）的现象；[16] 或者在对方当事人已经因为对允诺的信赖而采取了相应行动时进行机会主义性质的讨价还价。如果这样， 任何人都可能出于对他方当事人违约的担心而不愿意进行交易。
经济学的基本原理表明，由于人们通过比较成本与收益作出决策，所以当成本或收益变动时，人们的行为也会改变。这就是说，人们会对激励作出反应。[17] 社会可以通过民事责任或刑事责任的方式让缔约方承担第三人的损失，缔约方也因此受到吓阻，不再就此类活动缔结契约；但在收益超过预期的责任成本时，情况则刚好相反，缔约方会继续其活动而损害第三人利益。当然，监督、诉讼以及执行都需要消耗大量的费用，也不是所有此类活动都会被注意到，并受到规制。[18] 为了实现吓阻，还有另外一种可选的制度，即“合同不生效力”。一个合同或它的某些规定可因不公正而归于无效，例如一方利用其占优势的经济权力将不公正的条件强加于他人。[19]
一般而言，理性人会运用逻辑推理和所有相关的可以获得的信息去实现愿望和价值，决定如何行动，以及接受法律原则。[20]如果在负外部性成本超过缔约方的收益时，运用公共政策确认该合同无效，并迫使缔约方在达成契约以前对第三人可能遭受的不利益进行评估，即可阻止人们达成危害社会福利的契约。当然，要求缔约方对可能的外部性进行分析评估可能会使缔约过程变得昂贵；此外，公共政策的运用也可能导致整体社会福利减少，也即是说，如果缔约方总是过高估计其合同对第三人的负面影响，他们就可能受到过度吓阻，而不敢缔结契约。[21] 由此可见，为了实现社会福利的最大化，法院必须在运用公共政策时谨慎从事，尽可能地实现各方当事人的法益平衡。
三、公共政策限制契约自由的实证分析--以美国保险法为例
在美国，保险合同的承保范围主要由两种方法加以解决：一是在保险合同中以明确的除外条款限制保险合同的承保范围；二是法院适用公共政策来决定保险合同的承保范围是否适当。[22] 法院在适用公共政策扩大或者缩小保险合同的承保范围时，往往并不考虑保险合同的明确约定。[23] 如果订立合同的目的违背公共政策，法院往往会判决其无效，即“根据公共政策，任何人都无权从事可能损害公共利益的行为。”[24] 保险法中的公共政策起源于第一人保险，法院后来又基于相同的理由，将其适用于第三人保险，但二者形似而神非， 必须加以区分。
