2005年最高人民法院颁布的《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第13条进一步限制了发包方同意权的行使，其规定“承包方未经发包方同意，将其土地承包经营权转让给他人的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外”。在该司法解释起草的过程中，起草小组曾打算根据土地承包经营权的相当所有权属性，将“发包方”同意的条件排除在外，但是最终考虑需要贯彻《农村土地承包法》的相关规定，而仅仅是对发包方的同意权的行使进行了一定程度的限制[7]。在土地承包经营权建立之初，农村土地承包经营权的流转受到政策限制，后来中央的政策才逐渐允许农村土地承包经营权的流转；最初的时候，土地承包经营权的转包与租赁都需要经过发包方的同意，后来这一要求逐渐被取消，目前农民只要在转让土地承包经营权时才需要经过发包方的同意，而且司法解释也已经对发包方的同意权进行了必要的限制。考虑到农村土地承包经营权的基本农地物权属性，考虑到土地承包经营权的转让对集体成员变动的积极影响，也考虑到历史上中国的土地权利是高度流转的以及宅基地使用权的转让不需要代行主体同意的状况，笔者认为未来立法应当取消农民转让土地承包经营权需经过发包方同意的限制。
《农村土地承包法》第37条规定：“通过家庭方式取得的承包经营权转包、出租、互换或者其他方式流转的应当报发包方备案”，问题是若未经发包方备案将会产生什么样的法律效果？ 2005年最高人民法院的解释规定认为未经备案并不影响上述流转的效力。土地承包经营权的互换与土地承包经营权的转让在性质上具有很大的相似性，都是变动土地承包经营权的行为，土地承包经营权的互换可以不经过发包方的备案与同意的规则也说明土地承包经营权的转让不经过发包方的同意也具有现实的可行性。
四、结论
集体土地所有权与农村土地承包经营权并行存在于农村土地之上并独立运作的现实状况，决定了两者之间必然会产生权利运行的冲突。现实中，集体土地所有权与土地承包经营权之间的冲突普遍存在于农村土地的调整过程中、集体收回承包地的过程中以及农村土地承包经营权的流转过程中。集体土地所有权与农村土地承包经营权之间的冲突必须在充分把握集体土地所有权与农村土地承包经营权本质属性的基础上妥善解决。集体土地所有权与土地承包经营权高度一致表明，土地承包经营权人对特定的集体土地所进行的占有、使用与收益在一定程度上就已使得集体土地所有权的目的与功能得到了实现。土地承包经营权由集体土地所有权具体化与特定化而来，集体土地共有人可以共同决定土地承包方案，但是土地承包经营权在集体土地一旦设定，集体土地所有权就必须在受到土地承包经营权限制的范围内行使。土地承包经营权为最基本农地物权的权利属性，决定了土地承包经营权是对集体土地所有权进行全面限制的土地物权。这种限制已经达到了在土地承包经营权存在的时候要求全体集体成员与集体土地所有权的代行主体不能针对承包地为任何行为的程度。本着上述原则解决集体所有权与土地承包经营权之间的冲突符合近代所有权发展的应有趋势。“近代土地所有权之应有趋势为，土地利用权（用益权）优于土地所有权，土地所有之内容形态亦限于不压迫土地现实之利用。因此，所有权或土地所有权理论之现代目标，基本上须将土地法之体系改为土地现实利用为中心之体系。”[9]所以，集体不能对土地承包经营权人的正常使用行为进行不正当干涉，不能随意调整承包地，不能随意收回承包地。原则上，土地承包经营权人应当有自由流转自己的土地承包经营权的权利，土地承包经营权人转让自己的土地承包经营权时，不应当经过集体土地所有权代行主体的同意，以便排除集体土地所有权代行主体对农民的土地承包经营权转让所进行的不必要干涉。集体共有人如果想消灭土地承包经营权人的承包经营权就必须与土地承包经营权人进行平等协商，达到满意补偿土地承包经营权人并使之放弃土地承包经营权的效果。
【作者简介】
袁震（1980-），男，山东沂南人，法学博士，西北政法大学民商法学院讲师，研究方向：
物权法、农业、农村法制建设。
【注释】 ScottRozelle and Guo Li，Village Leaders and Land-Rights Formation in China.The American Economic Review，Vo.l 88，No. 2，（May，1998），p. 433.
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