集体收回承包地的结果是直接导致农民家庭或者个体的土地承包经营权消灭。因此,集体能否收回承包地也是集体土地所有权与农民的土地承包经营权之间相互关系的重要方面。由于土地承包经营权是对集体土地所有权进行全面限制的土地物权,集体土地所有权只能在受到土地承包经营权限制的范围内行使,因此,集体土地所有权人及其代行主体不能以其享有集体土地所有权为依据排斥农民个体的土地承包经营权。《土地承包法》在将土地承包经营权看作是一项物权的基础上,规定了第55条。该条要求承包合同不得违反法律、行政法规约定可以收回、调整承包地,这一规定限制了集体共有人意思自治的空间,强化了土地承包经营权的效力,使土地承包经营权更加像一个所有权而不是他物权。最高人民法院2005年颁布的《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第5条,再次强调在家庭承包纠纷中,“承包合同中有关收回、调整承包地的约定违反《农村土地承包法》第26条、第27条、第30条、第35条规定的,应当认定该约定无效”,进一步限制了集体共有人或者集体所有权代行主体收回、调整承包地的权利。
《土地承包法》的规定基本上符合了物权法的基本原理,但是也存在着一定的缺陷。《土地承包法》第26条第1款原则上规定“承包期内,发包方不得收回承包地”,第2款允许迁入小城镇落户的农民自由决定是否交回承包经营权,但是该条第3款却规定“在承包期内,承包方全家迁入设区的市,转为非农业户口的,应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的,发包方可以收回承包的耕地和草地”,这实际上赋予了发包方一定的收回承包经营权的权利。对于法律何以这样规定,全国人大法律委员会关于《中华人民共和国农村土地承包法(草案)》修改情况的汇报中指出:“对于全家进城落户的,它们已经不属于农村集体经济组织的成员,不宜再享有在农村作为农业生产生活基本保障的土地承包经营权,应当交回承包地,让留在农村的农民有较多的土地耕种,这样较为合理。”[7]该汇报说明两点因素是迁入设区的市的农民需交回承包地的最主要的原因:第一,迁入设区的市的农民失去集体经济组织成员的成员资格;第二,土地承包经营权是农业生产者的基本生活保障,而不是对市民的基本保障,让留在农村的农民有较多的土地,更加合理。
笔者认为,上述理由并不能完全成立。
首先,土地承包经营权是对集体土地所有权进行全面限制的物权,它应当优先于集体土地所有权而实现利益,而不是集体土地所有权通过行使而使土地承包经营权消灭。
其次,就集体成员资格而言,享有土地承包经营权就表明他是集体的成员,户籍的变动并不必然标志着成员资格的丧失。允许集体收回迁入市区农民的土地承包经营权的思维中带有通过户籍与社会保障双重因素来判断农民集体成员资格有无的考量。取得城镇的户籍与社会保障则丧失成员资格,这是以户籍与社会保障双重因素的考量来判断成员资格的取得。法律所作出的农民迁入小城镇,集体不能收回承包经营权已经表明户籍不能完全作为判定成员资格存在标准。那么再加上社会保障因素是否就可以成为剥夺农民土地承包经营权的依据呢?向农民提供社会保障是政府应当承担的一项社会保障法领域内的义务,更不应当是直接产生民法权利消灭后果的法律事实。
再次,土地承包经营权对于农民个体而言,具有生产资料功能、生活保障功能以及财产权功能。承包方强制收回承包地实际上是允许集体强制性剥夺农民个体的承包经营权,因为承包方因提高土地生产能力而获得补偿显然无法与对土地承包经营权的补偿同日而语。土地承包经营权作为一项财产就意味着承包经营权人可以通过这一财产获得一定收益,不能以满足其他农民的生活保障功能为理由而剥夺公民的财产。随着农村社会保障制度的建立,城市居民与农村居民在社会保障方面的巨大差距将会缩小,甚至会逐步消失,法律必须考虑这一趋势来进行相关的制度完善。土地为不动产的特性使其必然会留在农村,迁入市区的农民只要流转承包地就可以达到既满足自己对资金的需求,又满足农村居民对土地需求的双重效果。复次,农村居民转为城市居民是中国城市化与现代化发展中的一个重要趋势,而农民进入城市后也会需要资金,保留农民的土地承包经营权并允许其依法流转,可以为其在城市中生活筹集必要的资金。迁入小城镇和迁入设区的市的农民在土地承包经营权保有方面存在完全对立的差异,这虽然是考虑到了当前社会保障与就业机会在小城镇与设区的市之间的差异,但并没有考虑到中国城乡之间未来发展的变化与农民土地承包权利之间的平等。因此,笔者认为这一规定既不符合物权法的基本法理,也不符合统筹城乡发展的要求,应当修改取消。