二、土地征收性质的解析
既然我国大陆地区的土地征用制度应该由土地征收制度替代，土地征用的制度的适用范围应该另外重新设计，那么讨论土地征收的性质，实质上也就是对土地征用性质的讨论。但是，对于土地征收性质的定位，目前的学界并无一致的见解。总的来看，可分为两种见解：一为行政行为说。该理论认为在土地征收关系中，主体双方的法律地位不平等，征地方以国家名义，行使公权力强制性取得土地所有权，被征地方既没有与之自由协商的权利，亦无对之提起诉讼的权利[17]；二为民事行为说。该理论认为，从土地征收行为目的公益性、土地征收法律关系主体的特定性、土地征收权利的专有性、土地征收行为的合法性及土地征收措施的强制性、土地征收的补偿性和土地征收后果的物权性的意义上说，土地征收确为民事行为[18]。两种见解中，行政行为说占主导地位，分析二者的研究出发点，皆从土地征收行为的特点而入手的。我们知道，土地征收行为一般具备两个显著的特征：强制性与补偿性。强制性是指国家作为征地者在征地时，不以被征者是否同意为必要，被征地者必须服从，不得阻挠，由此的形成的法律关系并非在平等基础而产生的，主张土地征收为行政行为的学者正是以此为出发点进行讨论的。然而，补偿性是指土地征收往往是基于公共利益目的而进行的，被征地者为了公共利益而作出了特别牺牲，理应由全体受益者对其进行补偿性，以示公平。当然，在立法实践中，此种补偿性与土地的市价相比，土地补偿的范围和标准通常以法定的方式存在，土地征收的补偿费往往不能如实地反映土地的实际价值，加之广大的农村又没有真正地建立起社会保障制度，由此，也就使被征地方的生存利益大多受到了影响。正是此弊端的存在，使主张土地征收的性质为民事行为的学者找到了可靠的依据。
笔者认为，土地征收的性质之判断，不能仅从其特征而进行分析推断。所谓土地征收的强制性仅仅是出于公共利益的需要而法律赋予的，同时，国家在进行土地征收时须履行一项法定义务，即公正合理的补偿，这就使之又具有了补偿性的特征。可见，强制性与补偿性是相互应的，正是因为强制性的存在，才使补偿性有了可能，无论强制性，还是补偿性，皆是为了公共利益而服务的。然而，在我国大陆地区，土地的所有权分为国有和集体所有，这样，土地征收实际上也就是国家对集体所有的土地的取得而矣。就其发生的原因来看，土地征收之所以发生，应当是由于不同的物权独立存在所致，物权独立是物权平等保护的基础。只有独立存在的主体或权利之间，才能确定和实现彼此之间的平等保护。一切依附关系，不可能也不需要平等，依附一方要受制于被依附于方的需要和意志，承认物权独立就必须要抛弃以物权主体身份的不同来划分物权高低的观念[19]。所以，我们理应在物权独立的前提条件之下，遵循物权平等保护的原则，对国有土地和集体所有的土地也应一体保护。由此，在土地征收制度中，我们就不应借助公共利益，过分地强调其强制性，而不尊重对集体土地所有权的保护。为了纠正此点，最佳的办法就是转变学界长期的认为的土地征收行政行为，且土地征收争端以行政诉讼程序解决的观念，使之见有民事行为的特征。当然，赋予土地征收为民事行为的性质，需明确国家基于公共利益享有征地与否的主动权为其的例外。在地征收补偿费方面，为了充分保护农民的利益，理应导入民法的平等、意思自治的观念，且使其的作用得到充分体现。此外，关于被征土地的物权变动，应规定在土地征收补偿费协议达成之后才可进行，否则就无法排除行政行为对其的影响，被征地方的利益更无从保护。只有这样，才能充分地体现土地征收的性质为民事行为的论断。
