（四）创新调解制度的基本思路：多元化与平衡原则
法院调解制度从观念到方法、从理论到实践都呈现多元化特征，创新调解制度的基本出发点是承认这些多元要素的现实存在，并关注各要素在制度运行中的实际作用；创新调解制度的基本思路是在认识法院调解制度之内在价值的基础上，以平衡原则对各要素的分力进行调整并使其成为发挥制度功能的合力。
所谓平衡原则，是指承认并引导调解实施过程中的各个有效力量，协调各种利益冲突与方法冲突，保留调解制度的原有活性，维护调解制度的正当执行，改革妨碍调解制度价值实现的某些方面，促进效益最大化。
在平衡原则的统领之下，创新调解机制包括三个层面，一是以多元的权力与利益、多元的主体参与、多元的观念形态、多元的方法与机制为思考的基础；二是采取全面的视角，以价值评价为协调的方法，以价值实现为协调的目的；三是以现实社会的需要为背景，将平衡、高效作为制度设计与制度发展的方向。需要明确的是，平衡原则并非对各种要素进行简单的加权平均，也不是出于某些现实的顾忌而达成妥协，而是利用各种元素的最佳作用方式与作用力度，追求最合乎理性的制度设计与制度运行，实现民主、公正与和谐。
以实现法院调解制度的价值为目的，经过对各种调解观念的整理与平衡，可以清晰地界定法院调解制度基本原则的含义，在一个大的调解机制框架内实现公权与私权、当事人与法院、法理与情理、法律与道德、[18]法院调解与其他纠纷解决机制之间的正确排序与协调统一，防止法院调解的泛工具化与功利性。这种建立在多元共存与理性平衡基础上的创新思维引领我们进行制度反思与重构。
【作者简介】
陈旗，女，汉族，1971年生，湖北省武汉市人。1989年考入武汉大学法学院国际法系，于1993年获得法学学士学位。同年分配至湖北省高级人民法院工作，历任书记员、助理审判员。
【注释】 Vinogradoff, Historical Jurisp rudence, vol. 1。转引自本杰明·N·卡多佐:《法律的成长·法律科学的悖论》,董炯、彭冰译,中国法制出版社2002年版,第69页。
范愉:《调解的重构(上) ——以法院调解的改革为重点》,载《法制与社会发展》2004年第2期。
“为民”可阐释为“民意”、“民本”、“民情”与“民权”,“人民司法”被认为是中国法律制度的一大特色。参见汪习根主编:《司法权论——当代中国司法权运行的目标模式、方法与技巧》,武汉大学出版社2006年版,第5页。
前注3,汪习根书,第2、4页。
当事人在参与调解时会考虑诸多因素,传统的“厌讼”心态使当事人将“诉讼伤害相互关系”也作为一项重要的诉讼风险,所谓:“词讼之兴”除“荒废本业,破坏家财”外,“与宗族诉,则伤宗族之恩;与乡党诉,则伤乡党之宜”,长期诉讼的结果使乡邻将诉讼当事人看成是好争好斗的小人而不愿与之交往。这也是进行诉讼所要付出的成本,甚至超出了物质上的支付。参见徐金锋、李燕燕、周伯煌:《社会文化与理性选择——对传统调解制度的法社会学与法经济学分析》,载《学术论坛》2005年第3期。
前注2,范愉文。
罗斯科·庞德:《法律与道德》,陈琳琳译,中国政法大学出版社2003年版,第184页。
中国传统文化以儒家思想一以贯之,家庭宗族社稷三位一体的社会结构以血脉亲缘为连接,重礼轻法、重情轻讼的人文气息延续几千年直至走入现代社会,形式上的衰微与迁移没有改变人民的道德观念与价值取向,只是增加了一些理性的成分,具有了现代性。这种古老文明的强大力量来自于历史的沉积,渗透到社会生活的各个层面,偶有中断,但从未绝。正如何怀宏先生在给《人文译丛》作序中所说:“中国乃一文明古国,而人文精神又于其间特见其长。‘周文’已灿然可观,而孔孟老庄荀韩等先秦诸子更大略厘定此后二千年中华文化发展基本格局,且时有奇葩竟放。”何怀宏主编:《人文译丛:异端的权利》,吉林人民出版社2000年版,序第1页。
所谓“放于利而行,多怨”,“君子喻于义,小人喻于利”。《论语·里仁》。
易江波:《儒家互惠原则与中国传统调解过程论纲》,载《中南财经政法大学研究生学报》2006年第2期。
调解制度体系的文化底蕴是人民对传统伦理道德的坚持与信仰。如《大戴礼记·易本命篇》:“夫易之生人,禽兽、万物、昆虫、各有以生,或奇或偶,或飞或行,而莫知其情,惟达道德者能原本矣”,反映了传统文化将伦理道德作为人类依归以顺天应人的思想。
传统民间文化与官府文化的区别之一是理性程度的差异。法治推行的是法律的理性以及司法的实践理性,与道德、情感等感性因素一起在社会发展中发挥作用。正如伯特兰·罗素所说,“正是理性在驱使事物进行运动”(伯特兰·罗素:《西方的智慧》,文化艺术出版社2005年版,第52页) ,而感性则在理性发挥作用的过程中纠正它的偏激与冷漠。调解制度的实践即是在原有感性文化的氛围中增添法律理性的光芒。
李浩:《民事审判中的调审分离》,载《法学研究》1996年第4期
李拥军:《论市民社会的权利——对个人、社会、国家权利关系的一种解析》,载《华东政法学院学报》2005年第4期。
布罗尼斯拉夫·马林诺夫斯基在分析初民社会的法律与秩序的形成时谈到社会结果与社会行为的对称性与互惠性,认为互惠原则为规则提供了约束力。参见 布罗尼斯拉夫·马林诺夫斯基、索尔斯坦·塞林:《犯罪·社会与文化》,广西师范大学出版社2003年版,第17 - 18页。笔者认为,对称与互惠不仅是社会秩序形成与法律秩序生效的原因,也是社会机制保持长久稳定、发展与进步的利益平衡的基础。
一般而言,“市民社会的法在内容实质上与伦理相绝缘,是非伦理性的,但并不是说市民社会及其法完全缺乏伦理”( 川岛武宜:《现代化与法》,申政武、渠涛、李旺、王志安译,中国政法大学出版社2004年1月修订版,第33页) ,法及法律制度均有不同程度的伦理内涵。诉讼内和解、人民调解与法院调解所包含的伦理成分较之诉讼裁判机制更丰厚,这是三者可归于一个族群的重要理由。
《
最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第
三条规定,人民法院可以邀请与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企业事业单位、社会团体或者其他组织,和具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人协助调解工作。经各方当事人同意,人民法院可以委托前款规定的单位或者个人对案件进行调解,达成调解协议后,人民法院应当依法予以确认。
调解制度包含相当的道德规范,但是,“单一的道德规则无助于人类深度地理解自然之真实的进取精神,客观上它对恶的扼制也是力不从心的,所以它不能独立地担负匡扶人际关系的全部责任, ”而必须与法律相结合。参见江山:《法的自然精神导论(修订本) 》,中国政法大学出版社2002年版,第232页。
