关于雇主责任理论,大陆法学说主要有主体等同说、基于选任和监督方面的过失而导致的授职人自己责任理论、基于报偿责任和危险责任原理而导致的授职人的代位责任理论、基于组织活动的特性而导致的授职人自己责任理论、从对受害人的保护及法律的社会功能出发而形成的授职人法律责任理论等;英美法系主要有控制说、成本收益说、风险吸收说、最深口袋说等。其实,各家学说均有其合理性所在。由于多数说法并非矛盾意见,而是从不同角度对同一观点进行阐述和论证,因此,笔者认为不宜单取一说,而应博采众长,以收相辅相成之功效。在使授职人成为责任主体这一问题上,各派学说取向一致,都试图并且成功地从各个角度找出授职人应当就负职人的侵权行为承担责任的种种依据。学者梅塞姆甚至认为,“归责于上的原则,适合现代工业文明,是一种当然自明的制度,无须再为其存在理由提出其他观点”。[9]然而,对于雇主责任的归责原则、适用范围等,理论和实务上尚存争议。
本文认为:
(1)关于雇主责任的适用范围,对于代表人的侵权行为按照法人侵权行为能力理论来处理,而代表人以外的其他负职人所为的侵权型职务行为都应适用雇主责任理论,不论是公司企业的雇员还是行政事业单位的职员,也不论是具有劳动关系还是雇佣关系,都应该适用雇主责任理论。但如何适用该理论,不能像某些学者认为的那样实行 “拿来主义”,全盘搬用该制度已有的规定。确实,雇主责任制度在国外由来已久,经过百余年的实践和讨论,在制度理论上已经比较完善,该制度适应现代社会组织形态和工业发展的要求而不断丰富其内涵,具有较好的适用性,我国应适当借鉴这一制度。但是,时至今日,由于团体侵权的加剧与个人行为能力的相对削弱,公司社会责任的加强与保护社会公众的立法趋势的形成,传统的雇主责任制度在侵权型职务行为领域显得力不从心,有些规定需要在论证国情的基础上加以修改和完善,因此,雇主责任制度必须配合我国其他制度,从职务侵权的角度来解决职务行为所产生的法律责任。
(2)关于雇主责任的归责原则,对于雇主应适用过错责任还是无过错责任,雇主责任是否应以雇员有过失为要件等等,始终未能统一。与此相应的是,各国立法多以严格的过错责任为原则,如德、日、台湾民法均规定雇主能够证明其已尽选任、监督之必要注意,或即使尽此注意仍会发生损害时,不承担赔偿责任。然而司法实践中却严格限制免责条件的适用,使得雇主责任实际上接近于无过错责任,司法实践修正了立法,关于免责法律条款几近于死亡。实践和立法产生矛盾的根源在于雇主责任的归责依据有所发展。随着社会的日益进步,营业性的商事主体,尤其是各种公司法人,承担雇主责任的依据更多地归结为经营成本、风险吸收、社会义务等方面原因,从而导致了实践中无过错原则的适用。因此在我国,雇主责任应适用无过错责任原则,这一点需要在今后的民法典立法中加以确立。