(三)“兼顾自治与管制”的民法
“兼顾自治与管制”的民法是“私法公法化”和“公法私法化”两股思潮共同作用的产物,是对上述两种民法观的折衷和扬弃。这种民法观的经济基础是“社会市场经济”,政治基础是“自由社会国家”。前者意味,自由竞争的市场经济仍然应当作为资源配置的主要方式,但是这种自由竞争必须服务于一定的社会目标,否则就应当由国家对市场进行干预和调控。后者则意指,个人活动的自由、竞争经济的自由和财产自由原则仍然是要维持的,但这种自由同国家的社会政策目标之间存在着持续的紧张关系,因此要受到调控和限制。因此,自由权利,若其行使与社会国家的目标可能发生冲突,则要受到限制,但是对这些限制的性质要做出明确的界定。合同自由和财产自由并不是先被孤立地构想出来,然后又受到限制,而是应当一开始就按照社会国家制度的标准来予以理解。[26]
在民法与国家的关系上,这种民法观承认国家适度干预的必要性,认为私人自治与国家对经济生活的干预都有其一定程度的合理性和正当性,走向任何一个极端都不能满足现代社会日益复杂的生活关系对法律的需求。在民法与政治的关系上,这种民法观认为,“民法在政治上呈中立的观点和民法完全是由政治所塑造的法律的观点一样,同样都站不住脚。”[27]民法应当在政治面前保持相对的独立性。民法的演变史证明了这一见解的正确性。一方面,民法确立了科学的法律传统,使它能脱离政治而存在并且不断地继续发展;另一方面,政治(制度)又为民法制度作出了预先规定(Vorgaben)。施瓦布认为,以自由为目的的政治制度的特色正在于:虽然预先规定了特定的基本条件,但是在此基础上却给予民法一个广阔的规划空间,这就使之可以继续发展历史上留传下来的法律素材,同时适应各个时代的要求。这种自身不断演变的要求,其原因可能与政治有关,然而更多的却是与我们文明的急剧变化如移动技术和通信技术、现代移植医学、互联网以及与之相联系的“全球化”等等的发展相关。对由此而产生的法律问题,不论政治背景如何,法律都要应对,并且在同样的文明前提下,解决方案也会相去不远。作为规范综合体的民法,其组成部分一是那些长期发挥作用的结构,二是因时所生、常属短命的元素。因此,便造就出这一总在不断变化的、由传统法和新法组合而成的混合体。[28]
三、三种民事立法型态下强制性规范的不同配置
(一)“纯粹管制”的民法与强制性规范配置
在“民法公法观”支配下的民法已经成为公法的附庸,“政治挂帅”成为思考一切社会问题(包括法律问题)的出发点和归宿,国家的所有法律都成为实现政治的目的工具。为了让“政治挂帅”的执政思想能得到彻底贯彻,立法者“将不可避免地使尽可能多的法律具有强制法的性质,使尽可能多的规定具有公共秩序规定的性质。……它向往于彻底改造这一社会以建立一个新型的社会。一切关系、一切行为都应予以改变……补充性规定(即任意性规范--引者注)会使过去的积习永远延续下去,应该取消,而代之以强制性规定,这是唯一能建立并强制大家接受新社会的规定。”[29]达维德指出,在“纯粹管制”的民法(前苏联的民法就是其典型)中:肯定民法从属于公法并说它的规定应是强制性规定这甚至还不够。在很多场合还要加强这一强制性,对于违反民法规定的予以刑事制裁,以便更好地保证领导人在政策上取得胜利。在苏联经济的集体化部门,对不履行契约者就这样定有刑事制裁;不为集体农庄的利益完成规定的最低劳动量的集体农庄庄员要受刑事制裁;以合作社为名行建立私营企业之实而构成刑事上的犯罪,为转卖而买进是要受刑事法律处罚的违法行为。[30]