法搜网--中国法律信息搜索网
民事立法的三种型态与强制性规范的配置

  

  (二)“纯粹自治”的民法


  

  “纯粹自治”的民法所秉持的是“民法私法观”的理念,其政治基础是资本主义政治制度,经济基础是以私有制为基础的自由竞争的市场经济,理论基础是自由主义的政治和法学理论。在自由主义思想的支配下,立法者对国家与国民的关系进行了重新梳理,一方面,“国家系为每个国民而存在,而不是相反。国家作为其成员的联合体而为某一个个人的权利和安全提供保护。”[20]另一方面,必须对国家这个庞大的“利维坦”怀抱高度的警惕,国家因拥有权力工具,因此其实力远在单个的人之上。如果法律制度不对国家的这种超强实力进行限制,那么这种权力就会变得无法忍受(“极权国家”)。[21]


  

  在法律与政治的关系上,民法不再是实现政治目的的工具。政治上的变迁虽然也会对民法产生某些影响,但这些影响只处于边缘。民法的核心制度如合同和所有权,更多的被认为是由于科学认识的增加而不是由于政治改革得以发展。“政治逝矣,民法长存”,是这种观点的(略为夸张的)简明表述。[22]立基于这一观念的民法就是“纯粹自治”的民法。正如施瓦布所言,这种民法“不考虑公法,同时也不考虑国家的具体政治形态,并借助于其抽象性质而使之对于政治变革具有特别的适应能力。这种类型的民法制度绝对不会对什么合同应予禁止做出终结性规定;它会把这种规定让公法去作,而它自己则只规定在违反禁止性规定订立合同情况下的民法后果(如《德国民法典》第134条)。所以,人们若是想要知道什么合同是法律所允许的,从民事法典中相对来说是看不出什么名堂来的。正是由于把不稳定持久的公法排除在外,才使得民事法典历经时代和政治制度的变迁而长盛不衰。”[23]苏永钦也持相似的观点,他认为,1900年的《德国民法典》是比较纯粹的民法典的典型代表,因为该法典基本上没有放进并行的公法规范。他指出:


  

  德国民法第134条和第823条是公法规范进入私法领域的唯一两条管道,反映18世纪欧陆自由主义者把国家与社会分离的社会模式。质言之,规范国家与人民关系的公法(含刑法)与规范人民与人民关系的私法,原则上互不相属,各成体系。支配后者的原则是“私法自治”,即其财产、身份关系主要由人民自主形成,国家不加干预,惟在例外情形,借第134条来限制私法关系的形成,并以第823条作为一般行为的另一界限,对人民“自治形成”绝对权不得侵犯及对社会“自然形成”善良风俗(第826条)不得违反这两个私行为的界限有相辅相成的作用。[24]


  

  除了完全排除公法规范外,“纯粹自治”的民法还意味着:其一,民事立法者,应该努力建立市民社会正常、普通民事关系的“想象”,着眼于民法的长期结构,构筑最大可能的自治空间。其二,立法者虽然不一定要盲目信任个人的理性和创造力,但如果民法典的立法者已经把个人的理性和创造力设定在一个高度,我们将永远没有机会探触两者真正的极限。民法典必须为自治设下的底线,无非是人类生理的极限,和人权保障的底线,最多再从自治本身制造的交易成本来看,划出合理的界线。其三,如果没有因为特别因素而必须作的管制考量,就不应该过多地限制或者干预市民的私法生活,让里面的各种主体自己去决定如何发展彼此的权利义务关系。[25]



第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] 页 共[8]页
上面法规内容为部分内容,如果要查看全文请点击此处:查看全文
【发表评论】 【互动社区】
 
相关文章