那么，上述废除性方案和修订性方案与立法例上的放任主义和允许主义又表现为何等关系呢？笔者认为，废除性方案和放任主义立法思想较为吻合，唯其对流质条款也并非绝对“放任”而承认在例外情况下当事人可请求变更、撤销流质条款或申请宣告流质条款无效；修订性方案与允许主义立法思想较为接近，唯其对流质条款并非绝对“允许”而依然承认在例外的情况下通过当事人否定其效力的可能性。笔者认为，流质条款作为担保当事人的意思合致行为，与其他民事法律行为一样，其在效力上本属中性，不可谓绝对有效，亦不可谓绝对无效，其效力到底如何，应结合影响法律行为效力的诸因素，作出具体的评判。因此，先验性地禁止流质条款，或者倡导性地鼓励流质条款都是没有必要的。法律上最好的办法是不直接地、正面地规定流质条款，若法律“放任”状态下的流质条款客观上损害了担保人以及担保人的其他债权人的利益，再由受害人通过法律上现有的可变更、可撤销民事法律行为制度和债权人撤销权制度进行救济；若当事人通过流质条款逃避国有资产监管，造成国有资产流失，再以违反强制性规定或公序良俗为由认定其无效。总之，对于担保合同中的流质条款，我们可以通过相关的法律制度控制其内容，但绝对不能无端地否定其形式。
【作者简介】
孙鹏，西南政法大学，副教授。王勤劳，西南政法大学，讲师。
【注释】通常在签订担保合同时约定，但也包括担保合同签订后、债务履行期限后满前进行约定之情形。
参见《法国民法典》第2078条、第2088条，《日本民法典》第349条。另外，《日本民法典》并未明文禁止抵押合同中的流质条款，通说和判例也认可当事人在抵押合同中约定以抵押物冲抵担保债权，但同时规定抵押权人清算义务，故其实质上仍是禁止抵押合同中的流质条款的。参见高木多喜男：《担保
物权法》，有斐阁2005年版，第183页。
参见《德国民法典》第1149条、第1229条，我国台湾地区“民法”第873条、第893条。
参见《瑞士民法典》第816条、第894条。
苏号朋：《美国商法--制度、判例与问题》，中国法制出版杜2000年版，第306页。
较有代表性者，参见季秀平：《论流质契约的解禁》，《河北法学》2005年第4期；王明锁：《禁止流质约款之合理性反思》，《法律科学》2006年第1期。
一些学者将该理由表述为保护债务人利益，这是很不贴切的，因为担保人未必是债务人本人，当担保人为物上保证人时，禁止流质条款其实仅为该担保人的利益，而与债务人保护无关。
梁慧星、陈华彬：《
物权法》，法律出版社1997年版，第332页。
同前注6,季秀平文。
参见程啸：《中国抵押权制度的理论与实践》，法律出版社2002年版，第404~405页。
刘静：《论流质契约的禁止》，《法律适用》1999年第6期。
同前注6,王明锁文。
在物上保证人提供担保时，债务人履行债务的压力和动力通常不会如此强烈，流质条款发生效力的可能性相对更大些。
谢在全：《民法物权论》下册，中国政法大学出版社1999年版，第675页。
《日本商法典》第515条规定，被担保债权因商行为而产生时，质押合同中的流质条款有效。
同前注6,王明锁文。
也有学者认为若后顺序担保物权所担保的债权先到期，则后顺序担保物权人基于流质条款取得担保物所有权后，事实上将使先顺序担保物权落空。参见孙鹏、肖厚国：《担保法律制度研究》，法律出版社1998年版，第172页。
但若担保人保留担保物权的顺序，先设定后顺序的担保物权，则后顺序担保物权设立时无从预见先顺序担保物权中附加的流质条款。另外，若先顺序担保物权中的流质条款在后顺序担保物权设立后、先顺序担保物权实现前达成，其也不能为后顺序担保物权人所预见。于此两种情形，法律上该如何处理，需进一步研究。
同前注6,季秀平文。
参见近江幸治：《担保
物权法》，祝娅等译，法律出版社2000年版，第71页；我妻荣：《新订担保
物权法》，岩波书店1971年版，第145页。
孙鹏：《
合同法热点问题研究》，群众出版社2001年版，第157页。
同前注6,王明锁文。
屈茂辉、戴谋富：《论营业质权》，《法学评论》2001年第6期。
梁慧星主编：《中国
物权法研究》下册，法律出版社1998年版，第940页。
同前注14,谢在全书，第796页。
同前注6,王明锁文。
与该问题一同被忽略的还有动产和不动产两种担保物、抵押与质押两种担保方式上的差别。在动产质权，若承认流质条款的效力，债务人后期不履行债务，债权人的确可以随即取得该动产的所有权；而在抵押权之情形，债权人欲依流质条款取得担保物的所有权，还得进行动产的交付和不动产的登记，严格而言，债权人只能依流质条款取得交付或登记请求权。
