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流质条款效力论

  

  第四,其他债权人的债权实现未必依赖于担保物。即便流质条款现实地发生效力,即便生效的流质条款客观上损害了担保人的利益,也未必会对担保人的其他债权人带来不利影响。担保人的其他债权人包括担保物上的前顺序担保物权人、后顺序担保物权人和一般债权人。就前顺序担保物权而言,由于其本来就优先于附有流质条款的担保物权,流质条款不可能对其造成任何影响。[17]就后顺序的担保物权而言,其在设定时通常知悉前顺序担保物权上的流质条款,其效力本应劣后于前顺序的担保物权并服从于该担保物权所附的流质条款。[18]就一般债权人而言,其债权的实现依托于担保人的一般财产,若担保物外的一般财产足以满足这些债权人的债权,纵使担保物权人基于流质条款,以小额的债权取得价值巨大的担保物,都不会对担保人的一般债权人利益造成任何不良影响。


  

  既然流质条款不一定损害担保人以及担保人的其他债权人之利益,那么,以流质条款可能对这些人造成损害为由,断然禁止流质条款实在是太过轻率,无异于因噎废食。就逻辑层面而言,立法上当然否定流质条款的效力,应当建立在该条款必然损害而非可能损害担保人等的利益的基础上,至少也应建立在该条款在绝大多数情况下将损害担保人等的利益的判断基础上。只要立法上不能认定流质条款必然损害或者在绝大多数情况下将损害担保人等的利益,就只能将是否受到损害交由担保人等作出判断,事实上,也只有担保人等自己作出的判断才是准确的。尤其重要的是,即便担保人等感觉自身利益将受到流质条款之损害,且客观证据也能证明流质条款的确会损害担保人以及担保人的其他债权人之利益(即假定的条件在事实上全部成就),仍然不能直接宣告流质条款无效。诚如一些学者所指出的那样,对担保人而言,只有当担保物的价值过分超过其所担保的债权额时,其利益才有受损害的可能;对担保人的其他债权人而言,只有担保物价值过分超过担保的债权额且担保人没有其他财产用来偿债时,其利益才会受到损害。而无论是担保人或者担保人的其他债权人,在其利益因流质条款而受到损害时,都可以通过现行法的有关规定获得救济。在流质条款对担保人造成重大不利时,客观上表现为担保物权人和担保人之间利益上的显失公平,主观上多为债权人利用债务人的急迫窘困和轻率,构成显失公平的行为或乘人之危的行为,而无论显失公平或乘人之危,根据《民法通则》、《合同法》之规定,均为可变更、可撤销的行为,当事人(担保人)可诉请人民法院或仲裁机构予以变更或撤销。而在担保人和担保物权人恶意串通,通过流质条款损害担保人的其他债权人利益时,其他债权人可类推适用《合同法》第75条而行使债权人撤销权,撤销该流质条款,并迫使担保物权人按通常的(清算)方式实现其担保物权,从而尽可能保全担保人的责任财产。[19]比较法上的一个非常有趣的现象是,虽然《日本民法典》第349条明确禁止质押合同中的流质条款,但该法典的原政府草案中却没有该项禁止规定。法典起草者有意识地将流质条款置于契约自由原则之下,认为通过其第90条关于公序良俗的规定足以规制流质条款中可能包含的暴利行为。立足于这样的认识,日本的学者们也纷纷展开了废弃《日本民法典》第349条的解释论。[20]由此可见,即便为保护担保人和担保人的其他债权人的利益,也没有必要直接宣布流质条款无效。



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