现有技术抗辩制度本质论
张鹏
【摘要】现有技术抗辩制度的理论基础在于，善意第三人可得利益的保护。亦即在被控侵权人为善意的情况下，其具有通过检索等方式，合法获得涉案专利申请日之前公开的自由公知技术的可得利益；并且具有通过获得涉案专利申请日之前公开的专利的专利权人实施许可等方式，合法使用在先专利的可得利益。现有技术抗辩制度的制度价值就在于保障善意第三人的这种可得利益，立足于私法利益的保护。无效制度则运用公共权力对于瑕疵专利的不当授权加以纠正，具有行政属性，立足于公共权力的行使。上述观点使得无效制度、现有技术抗辩制度具有各自独立的制度价值，能够厘清我国现行的专利纠纷解决机制。
【关键词】 现有技术抗辩制度；善意第三人；私法利益；专利纠纷解决机制
【全文】
一、引言
在第十一届全国人民代表大会常务委员会于2008年12月27日通过的专利法修正案中，首次以法律的形式规定了现有技术抗辩制度，亦即修正后的专利法第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。在司法实践中，如何解读和适用上述制度，包括现有技术抗辩制度的适用范围、对比方式、对比标准等有待研究，而上述制度的正确适用则有赖于制度本质的理论研究，本文意在当前国情下探讨现有技术抗辩制度的制度本质。
二、制度背景
目前，就专利确权纠纷与专利侵权纠纷之间的关系而言，存在两种立法例：单独设置模式和并行设置模式[1]。
（一）单独设置模式
单独设置模式的特点在于，专利确权纠纷的解决独立于专利侵权纠纷的解决，自一项专利权被授权之日起，任何民事主体认为其不符合法定授权条件的，只能向专门机构提出其主张，由专门机构加以审理，在专利侵权纠纷解决的过程中不应涉及专利权有效性的问题。采用单独设置模式的主要是德国、中国，还有韩国、奥地利、瑞典、挪威以及我国台湾地区等少数国家和地区。例如，德国是由不同的纠纷解决机构处理专利侵权案件和专利确权案件，专利确权案件由德国联邦专利法院受理，专利侵权案件由州法院受理。
（二）并行设置模式
并行设置模式的特点在于，处理专利侵权纠纷的司法机关可以根据侵权纠纷当事人的请求对专利的有效性进行认定，采取并行设置模式的国家主要是美国、英国、法国、瑞士等其他大多数国家和地区。例如，美国是由联邦法院在审理专利侵权纠纷的同时审理专利权是否有效，并设立了专门的专利上诉法院。在美国，专利权无效抗辩是被控侵权人在侵权诉讼中的一种抗辩方式或者权利。根据美国专利审查和司法实践，由专利局授予的专利权，只是一项假定有效的专利权，任何人，包括被控侵权人，都可以向假定有效的专利权提出挑战，然后由法院受理。即专利局只进行申请案的审查和授予假定有效的专利权，这是一项行政权，而专利权是否有效的判断属于司法权。
