异常吊诡的是，作为指导招生工作的内部通知附件的“普通高等学校招生工作规定”从形式到内容又均具备鲜明的外部性，和原国家教委制定的暂行条例看似如出一辙、颇为雷同。如作为“教育部关于做好2009年普通高等学校招生工作的通知”附件的“2009年普通高等学校招生工作规定”，[35]其序言这样写道“为做好2009年普通高等学校（以下简称高等学校）招生工作，保证高等学校选拔符合培养要求的新生，依据《中华人民共和国教育法》、《中华人民共和国高等教育法》，制定本规定”。此序言告诉我们，该规定的上位法不是别的什么法律法规，而是我国的《教育法》和《高等教育法》，其所规定的事项直接授权于这两部教育基本法。同时，从该规定的内容上看，它就是具有普遍约束力的规范性文件，其部门规章性质简直毋庸置疑。

　　但根据我国《立法法》第七十六、七十七条之规定，[36]招生工作规定这种“部门规章”必须由教育部部长签署命令予以公布，且公布后要“及时在国务院公报或者部门公报和在全国范围内发行的报纸上刊登”，但作为内部行政通知附件的招生工作规定既未经教育部部长签署命令予以公布，又未在《人民日报》、《法制日报》等全国性报纸上刊登以使行政相对人——全国考生周知应对。性质上属于有关高考加分这种特殊许可的部门规章，事实上却以一则内部行政通知附件方式下发给具体照章加分的教育行政部门和普通高校，行政特许相对人——千千万万考生事先根本不识此规章之“庐山真面目”，高考“阳光工程”里的阳光竟然未照到最需要阳光以防腐的高考加分，这或许是依法许可、阳光高考所遭遇的最大尴尬。

　　以上仅仅是事小的形式上的违法问题，更有事大的实质上的违法问题。

　　根据我国《行政许可法》第十四、十五条之规定，唯有法律、行政法规和地方性法规才可以设定行政许可，作为例外，国务院发布的决定和省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可，而政府部门规章是无权设定行政许可的，更遑论像高考加分这种赋权性质的特殊许可。不宁唯是，《行政许可法》第十七条还特别规定“除本法第十四条、第十五条规定的外，其它规范性文件一律不得设定行政许可”。据此规定，那教育部下发的普通高校招生工作规定即便是经合法程序制定的部门规章，其亦无权违反《行政许可法》的上述规定而设定有关高考加分的特殊许可。职是之故，教育部发布设定高考加分这种特殊许可之招生工作规定违反了我国《行政许可法》，是一种明显超越职权范围的越权行政。根据行政机关不得超越职权和“越权无效”的行政法基本原则，教育部设定高考加分的年度招生工作规定因越权而无效。

　　那么，谁有权设定高考加分这种行政特殊许可呢？根据我国《行政许可法》规定，国务院制定的行政法规有权限设定此种行政许可。对此议题本文将在最后的结论部分予以进一步探讨。

　　四、行政处罚：高考加分的法律责任

　　与高考加分的法律性质相比，有关高考加分的法律责任问题更值得吾人剖析研讨。2009年高考重庆民族加分门事件充分暴露了违法加分在我国具有一定程度的普遍性，而重庆市招生委员会对此事件的处理结果在全社会引起了广泛争议，则沉痛地说明如何认定高考加分的法律责任、身份造假等违法加分该承担何种法律后果等法律问题亟需法学专家去条分缕析、给出正解。

　　涉嫌民族身份造假加分的重庆高考状元何川洋始而被已经预录取的北京大学弃录继则被重庆市招生委员会取消其录取资格，本是状元之身、名校新宠的他突然被一纸通告罚成大学弃儿、重返高中，高考加分的“责与罚”问题由此一度成为人们街谈巷议、激烈争议的社会焦点。在此我们就以何川洋事件这个典型案例为素材来探索、剖析高考加分的法律责任问题。

　　高考加分在法律上是一种行政特许，从程序启动到结果准予许可都应依法展开。与之相适应，对民族身份造假等违法加分的责任和后果的追究亦必须完全依据法律，而不应有法不依或在无法可依的情况下就恣意自由裁量作出“违法”处罚。我国《行政许可法》第七十九条规定“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，行政机关应该依法给予行政处罚”。《行政许可法》的这一规定说明，申请材料造假等违法加分该承担的法律后果是行政处罚。

　　行政处罚，旨在“维持行政上之秩序，达成国家行政之目的”，[37]其基本功能在于保障社会正常秩序之进行不被破坏，所以，在我国台湾地区它被称作是“行政秩序罚”。[38]我国《行政处罚法》第三条规定“公民、法人或者其它组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”。这是行政处罚只能依法处罚的法律依据。关于行政处罚法定原则，我国台湾地区司法院早在1993年就通过释字第313号解释作了明确阐述，其指出“对人民违反行政法上义务之行为科处罚爰，涉及人民权利之限制，其处罚之构成要件及数额，应由法律定之。若法律就其构成要件，授权以命令为补充规定者，授权之内容及范围，应具体明确，然后据以发布命令，始符‘宪法’第二十三条以法律限制人民权利之意旨”。[39]行政处罚法定原则之要求由此可见一斑。

　　除了恪守处罚法定原则外，行政处罚还需要遵循比例原则、有责原则和时效原则。比例原则，被称之为行政法上的帝王原则，它要求在干涉与所得之间，应具有适当比例，即当行政处罚行为之所得超过对人民所生之不利益时，才被容许，该原则主要是防止或者说禁止处罚过度、过度处罚。有责原则，即“无责任则无行政处罚”，当一个人必须对其行为负责时，始得对其加以非难，处以行政秩序罚，同时，其所受到之制裁，还须与其责任相当，否则亦与此原则相抵触。[40]时效原则即违法行为过了法定期限之后就不再予以处罚。我国《行政处罚法》第二十九条规定“违法行为在2年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。”这说明我国行政处罚之时效期限为2年。除非其它法律另有明文规定，否则违法行为2年期限满后即便被发现亦不能对之予以行政处罚。