侵权责任法中的赔偿损失是平等主体之间的责任关系 ,具有财产性质 ,因此 ,除法律另有规定外 ,可以适用债法总则的规定。有了侵权责任法 ,并没有削弱债法的地位功能 ,而是使债法体系更加严谨 ,使民法体系更加科学。现代债法如果没有健全的债法总则 ,各个单行法律、法规就会一盘散沙 ,不成体系 ;那就不是现代债法 ,实际上是取消了形式意义上的债法 ,也就不存在侵权责任法与债法的关系了。
三、承担侵权责任的方式与归责原则
《侵权责任法》规定的承担侵权责任的方式有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等。这一规定具有开放性 ,侵权责任不限于这八种责任方式 ,在条件成熟的时候还可以增加其他责任方式。这一规定也为侵权责任特别法规定其他责任方式留下了不动产修缮、等。对此可称为狭义的恢复原状。怎样理解返还财产的含义?民法上的财产有广义和狭义之分。广义的财产是指财产权,即萨维尼的财产关系的总和。在占有、填平被挖掘的土地、空间 ,并为进行开创性司法实践留下了空间。
《侵权责任法》规定的八种责任方式 ,各有其特定含义 ,不同于侵权行为之债法上的损害赔偿。需要重点解释的是赔偿损失、恢复原状和返还财产的含义。赔偿损失主要是指用金钱赔偿 (不排除实物赔偿 ),不同于侵权行为之债法中损害赔偿的广泛内涵。恢复原状是指使受到损坏的动产或者不动产恢复到原有的状态 ,包括动产修理、恢复被填平的湖泊、修复被堵塞的航道合同、无因管理、不当得利等关系中 ,都存在广义的返还财产问题 ,各有其不同的性质 ,不能与《侵权责任法》规定的返还财产相混淆。应当将《侵权责任法》规定的返还财产理解为 ,返还不动产或者动产 ,包括转化为特定物的货币 ,《侵权责任法》规定的返还财产与《物权法》规定的返还原物的内涵相同。
《侵权责任法》第 6条规定了过错责任和过错推定责任 ,第 7条规定了无过错 (不论过错 )责任。侵权行为之债法的归责原则也就是损害赔偿的归责原则 ,侵权责任方式不限于损害赔偿 ,侵权责任法上的归责原则与侵权行为之债法上的归责原则不同。不同类型的违法行为需要承担不同类型的法律责任 ,不同性质的违反民事义务的行为需要承担不同的民事责任。不同的民事责任方式反映不同的违反民事义务的行为的性质 ,需要不同的责任构成要件 ,归责原则也就所不同。
《物权法》在“物权的保护 ”一章规定了返还原物、排除妨害、消除危险、恢复原状和损害赔偿等请求权 ,对《物权法》和《侵权责任法》规定的请求权之间的关系、归责原则和法律适用 ,有不同的理解 :第一种理解认为 ,《物权法》规定的返还原物、排除妨害和消除危险是物权请求权 ,不以过错为前提。《侵权责任法》规定的停止侵害、排除妨碍、消除危险和返还财产是侵权责任 ,一般适用过错责任。这种理解理论根据不足 ,据此裁决有关案件不是最佳方案。第二种理解认为 ,《侵权责任法》是对侵权责任的一般规定 ,一般适用过错责任 ,法律有特别规定的适用过错推定或者无过错责任。《物权法》规定的返还原物、排除妨害、消除危险是侵害物权时应当承担的侵权责任的几项特别规定 ,物权法没有特别规定的 ,可以适用《侵权责任法》的一般规定。并认为 定物权优先效力的是物权的排他性 ,停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产的责任方式应用于物权等绝对权时 ,可按照绝对权的效力来认定相应请求权的效力。这种理解有道理 ,据此裁决有关案件可谓快刀斩乱麻。
笔者认为 ,德国式的物权请求权在我国《侵权责任法》中体现为基于侵权行为产生的请求权的四种类型 ,即停止侵害请求权、排除妨碍请求权、消除危险请求权和返还财产请求权。这些请求权的构成要 件和作为物权请求权的构成要件没有区别。例如 ,返还财产 (即返还原物 )作为侵权责任方式 ,是物权的保护方式之一。因为《侵权责任法》已经与债法分离 ,不应将返还财产理解为侵权行为之债法上的侵权损害赔偿之债。
《侵权责任法》第 21条规定 ,侵权行为危及他人人身、财产安全的 ,被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。这一条应当适用无过错责任 ,理由如下 : (1)责任性质分析。在侵权责任方式中 ,赔偿损失是用减少侵权人财产的方法补偿被侵权人的损失 ,一般以侵权人有过错为要件。采用过错责任有对侵权人谴责之意 ,停止侵害、排除妨碍和消除危险这三种侵权责任是要求侵权人除去侵害和除去损害的现实危险 ,针对的是行为或者状态 ,没有对侵权人谴责之意 ,这三种侵权责任不以过错为要件是对被侵权人和侵权人的权益以及社会利益的平衡 ;反之 ,如果这三种责任方式以过错为要件 ,不利于保护民事权益 ,不利于制止侵权行为。 (2)体系解释。因为停止侵害、排除妨碍、消除危险可以分别或者共同适用于多种类型的侵权责任 ,所以规定在第二章责任构成和责任方式中。本条行文也符合无过错责任条款表述的惯例 ,如《侵权责任法》第 69条规定 ,从事高度危险作业造成他人损害的 ,应当承担侵权责任 (这条规定与《民法通则》第 123条规定的行文模式相同 规定的停止侵害、排除妨碍、),本条与第 69条的行文模式一样。据此可以将本条理解为特别规定 ,适用无过错责任。从民法整体上看 ,如果认为《物权法》规定的排除妨害、消除危险不以过错为前提 ,《侵权责任法》消除危险一般适用过错责任 ,就造成不应有的竞合 ,从而造成民法体系的不协调。 (3)比较法解释。停止侵害、排除妨碍、包括要求对方一开始就不要发动某种侵害行为。民法典物权法编,后来学理和审判实践已经将其扩展到侵权行为法上,适用于《德国民法典》消除危险适用于对人格权、物权、知识产权等绝对权的侵害 ,这些责任方式与德国民法上的除去侵害和不作为之诉的内涵基本相同。不作为之诉不仅包括要求对方停止某种已经开始的侵害行为 ,还包括对方一开始就不发动某种侵害行为。[30]德国民法的除去侵害请求权和不作为请求权规定在第 82条至第 826条规定的对人格权、信用等的侵害 ,不以过错为前提。荷兰最高法院和意大利最高法院也有提起停止侵害不以被告有过错为前提的判例[31]。我国《侵权责任法》规定的停止侵害、排除妨碍和消除危险三种请求权与德国民法的除去侵害和不作为两种请求权的内涵基本相同。如果将停止侵害、排除妨碍、消除危险理解为一般适用过错责任 ,在理论上和实践上都是倒退。
