一、问题意识

　　我国清末的大清新刑律、中华民国时期的暂行新刑律、1928年刑法、1935年刑法，直至我国台湾地区2005年全面修订的“刑法”均有共同正犯的规定。同属大陆法系的日本、德国的现行刑法也均有共同正犯的规定。日本刑法第60条规定：“二人以上共同实行犯罪的，都是正犯。”[1]德国刑法典第25条规定：“数人共同实施犯罪的，均依正犯论处（共同正犯）。”[2]我国刑法中关于共犯人有主犯、从犯、胁从犯、教唆犯等的规定，但没有规定共同正犯。正因为此，我国通说教科书仅简单提到，“简单的共同犯罪，在西方刑法中叫共同正犯（即共同实行犯），指二人以上共同故意实行某一具体犯罪客观要件的行为。在这种共同犯罪形式中每一共同犯罪人都是实行犯。对此我国刑法没有规定，但在司法实践中这种共同犯罪形式经常出现，值得研究。”[3]正因为共同正犯在我国不是法定的共犯种类，故绝大多数刑法教科书都未把“共同正犯”作为专门一节进行论述，直至最近才有个别刑法教科书将其作为专门一节进行了数页的论述，[4]学术论文也开始将共同正犯作为共犯论的课题进行研究。[5]与此相反，德国、日本由于共同正犯是法定概念，故不仅几乎所有的刑法教科书都将“共同正犯”作为必不可少的一个章节进行论述，而且学术论着有关共同正犯论述的文献也可谓汗牛充栋。值得一提的是，在日本由于共谋共同正犯得到司法实践的广泛承认，致使近年来司法实践中在作为共同犯罪处理的案件中，包括共谋共同正犯在内的共同正犯几乎占了全部共犯人的98﹪，也就是说，狭义共犯即教唆犯、帮助犯在共犯人所占的比例不到2﹪，而且教唆犯集中在犯人藏匿、隐灭证据，帮助犯限于赌博罪、通货伪造等少量几个罪名。[6]可以说，国外对共同正犯的研究浓墨重彩，即便源于立法的明文规定，也是对司法实践要求的回应。

　　在我国，由于正犯、共同正犯不是法定概念，故不可能存在共同正犯在共犯人中到底占多大比例的统计，但是，共同正犯作为一种共犯现象无疑是客观存在的，而且德、日在共同正犯名下所讨论的问题，如承继的共同正犯、片面的共同正犯、过失的共同正犯、共谋共同正犯等，我们也都不容回避。换句话说，德、日在共同正犯名下讨论的问题，我国不过是在其他的名下讨论罢了。而且，尽管我们不为其正名，但理论和实践广为承认的所谓部分行为全部责任原则，恰是国外刑法理论所公认的共同正犯的特色和归责原则；换句话说，认定共同正犯一个重要目的就是要适用“部分行为全部责任”的归责原则。例如，甲、乙基于合意共同向丙开枪射击，结果丙中一弹死亡，无论事后查明是甲的子弹射中丙，还是乙的子弹射中丙，抑或无法查明是甲、乙当中谁的子弹击中丙，适用部分行为全部责任的共同正犯特有的归责原则，就可以让甲、乙均承担故意杀人既遂的责任。这是毫无疑义的。[7]从这个意义上讲，共同正犯在我国是有“实”无“名”，承认共同正犯并非完全是学者们建立完美理论体系的考虑，而是司法实践提出的要求。不过，在我们讨论共同正犯之前，首先得回答一个前提性问题：我国未规定共同正犯是否立法疏漏？若是立法疏漏，在立法修改之前，该如何从解释论上加以弥补？若不是立法疏漏，我国讨论和解决共同正犯相关问题的根据何在？

　　二、未规定共同正犯不是立法疏漏

　　我国虽未采用共同正犯之名，却接受了共同正犯之实——一部实行全部责任原则。需要说明的是，国内学者有“部分行为全部责任”和“部分行为全部负责”等称谓，日本学者中有称为“一部实行全部责任”、“一部实行全体责任”和“一部行为全体责任”，甚至有学者标新立异地提出“全部行为全体责任”的称谓，[8]但考虑到共同正犯归责原则的实质是仅实施部分“实行”行为的人也要对全体实行行为及其结果承担责任，因此，本文认为“一部实行全部责任”最为妥当。

　　毫无疑问，在规定了共同正犯的国家，如德国、日本，一部实行全部责任的归责原则的根据直接来源于刑法中共同正犯的规定。我国没有规定共同正犯，我们就有必要回答三个问题：一是德、日共同正犯的规定是注意规定还是法律拟制？二是一部实行全部责任的根据或者说基础是什么？三是在我国适用“一部实行全部责任”的根据是什么？

　　国外刑法理论通常认为，狭义的共犯（即教唆犯和帮助犯）由于没有直接侵犯法益，若没有刑法总则就教唆、帮助犯规定了修正性的构成要件，根据罪刑法定原则，是无法处罚教唆、帮助犯的。这是因为，通常认为刑法分则规定的行为仅指实行行为而言，不包括教唆、帮助行为。按照限制正犯概念理论，刑法总则关于教唆犯、帮助犯的规定实质上是对刑法分则所规定的构成要件或者处罚范围的扩张，故总则中教唆犯和帮助犯的规定属于刑罚扩张事由。质言之，刑法分则规定的只是直接杀人的行为或者借他人之手的间接正犯形式的杀人行为，也就是说，故意杀人罪的构成要件本来是不包括教唆或者帮助杀人的行为的，要不是刑法总则中教唆犯、帮助犯的规定，对故意杀人罪的构成要件加以扩张，本来是不能处罚教唆、帮助他人杀人的行为的。[9]那么，共同正犯是否也属于修正的构成要件、属于刑罚扩张事由呢？刑法分则规定抢劫罪的构成要件是暴力、胁迫行为加夺取财物的行为，假定甲用枪胁迫丙，乙上前夺取丙的财物，单独评价甲、乙的行为，分别构成日本刑法中的胁迫罪（在我国无罪）和盗窃罪，但这样处理显然违背一般人的法感情。只有将甲、乙的行为合并评价为抢劫罪，才具有合理性。因此，学者认为，共同正犯的规定也是对刑法分则构成要件适用范围的扩张，即将仅实施了刑法分则构成要件部分实行行为的人，也要按照实施了全部实行行为的人对待，故跟教唆犯、帮助犯的规定一样，共同正犯也是总则做出的属于刑罚扩张事由的修正构成要件的规定。[10]既然共同正犯的规定是刑罚扩张事由，即为了修正刑法分则构成要件而作的规定，那么可以认为，共同正犯的规定不是注意规定，而是法律拟制或者说特别规定。