“私法公法化”在个别性调整方面表现为行政机构的主动干预,能够发布“指令”的行政机构权力大大加强。对于社会生活特别是经济领域的行为,行政机构主动进行监督检查,对违反法律义务者直接做出处罚,或者代表公共利益向法院提起公诉。这不同于传统私法上由法院坐等直接利害关系人上门起诉的做法。行政机构的主动监察可以解决市场弱者碍于诉讼成本、法律意识不高或者其他顾虑而未能诉诸法院的问题。如前不久国务院颁布了《
劳动保障监察条例》,各级政府中的劳动保障监察机构有权通过各种方式督促、检查用人单位遵守劳动保障法律法规情况,受理对违反劳动保障法律法规行为的举报、投诉,依法纠正和查处违反劳动保障法律法规的行为。联想到近年来成为重要社会问题的拖欠农民工工资事件,由政府机构出面比农民工单独或集体追讨更具有实际效率。除了事后查处和事中监察,行政机构有时还采取措施进行提前防范,这方面较有代表性的比如对具有绝对垄断状态的企业进行强制分拆,引入同业竞争,防止其因为强大实力而在交易中侵害中小企业和消费者利益。
三、公法私法化
“公法私法化”即公共管理中的私人意志自由,同样,其中的“公法”是从调整对象意义上说的,即公共管理领域的法律关系;“私法化”又是从调整方法意义上说的,即协商、放任的法律手段。“公法私法化”的出现晚于“私法公法化”,是国家职能加强的实践出现一系列问题之后进行反思、调整的产物。
(一)、国家理性神话的破灭
在资本主义上升时期,正统的思想认为,在市民社会生活中,追求自己利益的个体在市场机制“看不见的手”的作用下能够有效协调各自的行为。因此,公共管理组织(国家)的职责范围仅限于保障实施社会生活的正当行为规则以及从事抵御外敌、提供公共设施等有限的公共事务。然而,随后的资本主义发展实践表明,现实与理想具有很大差距。面对日益严重的社会问题,另一种思想开始占据上风。这种思想认为,为了公共利益,应当发挥公共管理组织(国家)的作用,用“看得见的手”去克服“看不见的手”的缺陷。由此,展开了另一种实践:加强国家职能,国家对私人社会生活进行全面干预;干预的范围从产业、贸易、金融到环保、教育、科研、医疗卫生、社会福利等更各方面;从资本主义国家持续推行以凯恩斯主义指导思想的新政策,到社会主义国家实施全面的计划经济,连最崇尚自由主义的美国也不例外。
对于这种思想,弗里德曼的评价颇为中肯,认为这是把既存的具有不公正与缺陷的制度和在设想中可能存在的制度加以比较,进而把所有坏事归因于市场,而把任何既存的政府干预看作为应该做的事。[24]这种思想上升到哲学角度就是“国家主义”,认为国家具有并能够实现最大理性。然而,几十年的实践结果显示,这种实践的现实与他所追求的理想之间具有巨大差距,其差距之大要远远比市场的实际运行和它的理想的运行之间的差异大得多。[25]“看得见的手”并不比“看不见的手”更好。
为什么以公共利益为目的的强制措施,实践起来却并不一定能够达到其良好的初衷?
前文曾分析指出,对于保障实施社会生活的正当行为规则和提供公共物品这两项任务来说,以管制、指令等“意志支配”的方式来协调人们的行为在成本耗费上要比以放任、协商等“意志自由”的方式低。但是对于那些向市民社会生活领域扩张的国家职能(以下笔者简称为“国家干预”),以管制、指令等方式来实施在成本耗费上却可能更高,因为组织管理的成本与组织的规模成正比,“当政府行使权力时,在县的范围内行使比在州的范围内要好,在州的范围内要比在全国的范围要好。”[26]
造成国家干预成本高昂的原因之一是信息扭曲。国家干预的事项是市民社会生活中的具体事项,其所面临的信息是庞大并且非常分散的;而国家机构的运作一般都是科层制,并且机构规模越大、级别越高内部层级越多;科层制下的信息传导机制是逐级传递,不能越级,这就使得信息在传递过程中会出现严重滞后,乃至被有意无意地扭曲而失真。信息错误直接导致决策的错误。而且,复杂的科层制也容易形成“信息不对称”,从而增加政策措施监督执行的成本。除此之外,国家干预还有一个致命缺陷,那就是决策者与直接利益相关者分离,决策者以自己的判断代替当事人的判断,“由一些人告诉另一些人什么是对他们有好处的。”[27]由此以来,即便前面所说的问题不存在,也不能保证决策不发生错误。