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法体系基本结构的理性基础

  
  公法的作用在于规范公共管理组织的运作,防止专制,[⑧]抑制公共管理组织的异化(由为人民服务的工具变为压制人民的工具)。与私法相比,公法具有的立法者意志色彩更明显。公法的内容和范围直接取决于公共管理组织(国家)的职能范围。公共管理组织(国家)的最直接职能是保障实施社会生活的正当行为规则,与此相关的公法是作为私法之保障的诉讼法和刑法刑法在性质上属于公力制裁法或者说国家惩罚法,因而不同于以恢复、补偿为宗旨的民事责任法,后者属于私法)。[⑨]国家的另一类职能是组织管理公共事务、配置公共物品,随着社会的发展,这部分职能逐渐扩大,与此相关的公法主要是作为国家管理活动之规范的财政法和行政法。[⑩]当然,公法的发展最终受制于社会的经济和政治状况。

  
  (二)、意志自由(协商、放任)与意志支配(指令、管制)——基于调整方法的公私法划分。

  
  人与其他动物的重要区别在于人具有意识。人的意识一方面具有反映性,能够思考和认识自身和外界事物;另一方面具有能动性,能够按照某种目的来设计和指挥行为。带有一定目的性的意识又叫“意志”,在正常状态下,人的行为是一种意志行为,而人与人之间的交往也就是把彼此的意志行为进行协调。

  
  按照意志的特点可以把人们之间的行为协调分为两种类型:第一种类型笔者称之为“意志自由”型,即行为依据双方的意志,在双方的意志中求得共同点,一方服从另一方是出于自己的同意,比如契约。第二种类型笔者称之为“意志支配”型,即行为依据一方的意志,一方的意志居支配地位,另一方的意志基本不予考虑,比如命令(包括个别性命令和规范性命令,为了用语严谨,以下笔者分别称之为“指令”和“管制”)。

  
  任何的行为协调都不是在真空中发生的,而是会耗费一定的时间、精力、金钱等支出,即协调成本。[11]以上两种行为协调类型在协调成本方面具有不同。

  
  “意志自由”型行为协调首先存在“信息成本”,即双方要耗费时间、精力、金钱等来获取相关信息。其次是存在“缔约成本”,即双方要耗费时间、精力、金钱等来进行谈判,达成合意;缔约成本与信息成本又具有直接联系。再就是存在“监督成本”,即双方需要耗费时间、精力、金钱等来监督对方是否真正按照合意来行为;与此相关的是双方(假设都具有“机会主义”倾向)为了使自己的偷懒或欺骗行为不被对方察觉还会耗费一定的“反监督成本”;监督成本与信息成本也具有直接联系。

  
  “意志支配”型行为协调也存在“信息成本”。但是,其基本不存在“缔约成本”,因为只是按照一方的意志来做,另一方的意志不予考虑。其存在的“监督成本”和“反监督成本”也只是一方的,即“命令”一方的监督成本和“服从”一方“反监督成本”。

  
  两种类型的行为协调在协调成本上孰高孰低不是固定的。当相关信息不复杂时,“意志支配”型行为协调往往比“意志自由”型行为协调的协调成本低。当信息很复杂,并且监督的层次较多,因而存在“信息不对称”时(“服从”一方掌握着“命令”一方难以知晓的大量信息),“意志支配”型行为协调比“意志自由”型行为协调的协调成本会更高,经济学家将后一种成本又称为“组织管理成本”。一般认为,最早揭示这一奥秘的是科斯发表于1937年的着名论文《企业的性质》,相关研究的集大成者是后来的威廉姆森。[12]法经济学的基本观点认为,不同的制度安排在使人与人之间行为协调的成本耗费上是不同的,好的制度可以节省协调成本。

  
  以上所谈的只是“个别性行为协调”,也就是特定主体之间的行为协调。还有一类行为协调是“规范性行为协调”,即抽象的、普遍性的、不特定多数主体之间的行为协调,其是法律规范、组织规章等的任务。“意志自由”型的规范性行为协调是“放任”或者说“任意性规则”,即立法者对行为人的行为模式不做强制性规定,当事人之间如何协调行为由其自己安排,只有在未作安排时才按照法律确定的模式。“意志支配”型的规范性行为协调是“管制”或者说“强行性规则”,即立法者要求行为人必须按照立法者安排的行为模式来做,认为只要照此来做,就能够实现当事人行为之间的协调。这两种类型的规范性行为协调在协调成本上具有不同。当所需的信息非常复杂,立法者与受约束者之间信息不对称较为严重(受约束者的大量信息是立法者所难以掌握的),并且监督执行的层次较多时,“管制”所耗费的成本要大于“放任”,反之,则“管制”的成本小于“放任”。


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