那么，如何防止借助公序良俗原则向一般条款逃避呢？在我国理论法学中没有涉及，而在我国程序法中也并没有司法程序的控制。一般认为，这是司法适用的问题，可以借助法官自身法律素养的提高从而实现自我控制。笔者认为，这实际上是一种司法的放任，任何期望一个权力主体自我约束和自我的控制都是十分的危险的；可以依靠程序的设计依赖权力的外在控制和制约来消除这危险。这种程序性的设计从根本上属于后文所论述的公序良俗案件特别程序的一部分。鉴于，在程序上避免向一般条款逃避也是所有民法基本原则所面临的问题，这样一来这一问题也就带有一定的普遍性。我国正在进行的司法改革贯穿的其中一项原则就是“大立案小审判，立审分离”，按照这一原则，在案件立案时立案庭法官富有审查的义务。对于当事人纠纷，如果有具体的法律规定或是没有具体民法规范但能类推适用得出合理结论的，那么该案就进入一般的审判程序；反之，只有当该案所涉及判案依据只有依赖公序良俗原则解决时，该案才能进入公序良俗案件特别程序解决。
第二节 在程序设计上将公序良俗原则判断标准客观化的制度：陪审团
一、引入陪审团制度的理论基础
查明公序良俗的内容的问题也就是对一个法律行为是否违反公序良俗的问题的判断，这是一个事实判断的问题而不是法律问题。而对这一事实问题的认定的权力或者说判断公序良俗内容的权力一般认为应该赋予法官，笔者认为这是一种思维惰性的体现，而应该将这一权力赋予民众。这一主张主要是基于以下考虑：
（一）法官能否正确地判定公序良俗的内容
公序良俗作为一种法律上的概念，所关注的主要不是历史上的或者现实的社会事实，而是法官如何以这一概念去裁量社会事实。由于公序良俗旨在维护社会一般利益和一般道德观念，所以法官在判断公序良俗的内容时，虽然可以参考当事人及其律师的意见，但是并没有必须采纳的义务。当然，法官在做出判断时，不能根据个人的道德观念恣意地判断，也不能根据一党一派的观念进行判断，而应当根据在全体国民中起支配作用的平均的伦理观念、支配的国民意识，公正地考虑人的道义感情等方面来确定公序良俗的内容。[74]然而，所有这些都只能作为法官进行判断时的参考因素，都需要经过法官的甄别和筛选，而不能直接成为法官的判断标准，因为判决毕竟是由法官做出的。正因法官在公序良俗内容的判断上拥有相当大的自由裁量权，所以探究影响法官做出判断的种种因素，力求使法官在判断的过程中祛除个人色彩和党派意见，就显得十分重要。毫无疑问，法官作为社会生活中的一员，在其做出判决之前，必定对生活有着一定的认识，对社会一般利益和一般道德观念有着一定的理解。这种认识和理解便构成了法官所默认的社会理论观念，也即施泰讷所说的“社会图像”。法官在论证其判决时，这种社会图像就构成了他确定事实并把事实与规范相连接的语境。施泰讷认为，所谓社会图像，就是指法院关于社会的经济结构、社会互动方式、道德目标和政治意识形态的感受，关于社会行动者的性格、行为和能力的感受，以及关于意外事故的原因、规模和损失等等的感受。[75]法官在判断公序良俗的内容时，这种社会图像必然会潜移默化地影响着法官的决策。实际上，在具体的审判过程中，法官作为生活在现实中的活生生的人，不可能完全做到去个性化。法官的利益状况、社会化过程、阶级隶属关系、政治态度、人格结构、意识形态传统、权力格局以及法律体系内外的经济因素和其他因素等等，都会影响法官的判断。[76]由于不同的法官在心目中保有不同的社会图像，处于不同的社会关系之中，所以对公序良俗内容的判断就可能发生不尽一致或者彼此冲突的情况。心理学家指出，人们的实际决定很少是通过某种正式而精确的演绎推理方式做出的，更为一般的方式是瞬间的直觉——跳跃性地直接得出解决问题的结论。即使是在司法过程中，身穿貂皮长袍的法官也不会采用这样一种人工的推理方法，很大程度也是靠直觉判断，特别是当演绎推理的大前提的缺失而适用公序良俗原则时。应当看到，法官判断公序良俗的过程，往往是综合运用其知识、经验、人生感悟等等智力资源进行抉择的过程。然而，在我国法官与民众在价值判断和道德水准存在较大的分野，并且伴随着当今社会的快速发展人民的价值观变化也较快，然而法官则极具保守性，那种完全将裁判的正当性寄托于法官个人品格与素质的制度设计极易导致公序良俗案件裁判过程中的恣意。[77]对此前文已经有了比较详尽的论述。
（二）民众自身能否正确认定公序良俗
公序良俗的生成特性在一定程度上决定了民众能正确认知其内容。
其一，公序良俗生成中民众的参与性决定了对其判断的民众的参与性。生成于其间的一系列惯例或道德，乃是经由选择过程演化出来的。在此过程中，那些利益受到直接影响的主体，有着平等而充分的机会参与到规范的生成当中，道德主体地位受到充分的尊重，个体的诉求得以展现和协调，作为经验知识的实践者，制度的生成是成员论证和交涉的结果，个人发挥着积极而富有成效的影响。广泛而平等的参与，能产生强烈的公正感，取得制度存在的合法性，进而获得社会成员的广泛认同和尊重。参与性特征同时表明，制度的确定性是理性生活的一部分，只有参与其间的人才拥有发言权，判断的基准也只能由共同体在利益均衡的基础上内部生成。作为一种社会协调的“规矩”，制度的拘束力主要来自成员的内在接受态度，真正发挥法律确定性功能的，乃是法律内涵的明确性和正义感，而不是“物化”的形态。缺乏这种参与性，由权威当局强加的规则未必能激发人们的情感、进而由衷地信奉和遵守，也未必是民众一般利益和价值的体现。
其二，公序良俗的内生性决定了由民众认定的可行性分析。由于习俗和道德源于千百万人的行动，是人类交往伴随经验演化而来的，它从产生时就已无意识地深入人的情感深处，犹如流淌在人体中的血液，构成了人们须臾不可脱离其间的文化的一部分，发挥着“文化的粘合剂”的功能。“价值的功能在于规导行为”，[78]群体的共通价值表征着社会的共同精神特质，为每个时代设定了不同的基调，指引着行为的方向，正如德国哲学家卡西尔认为的，人是“符号”的动物，借助于符号表达生活，语言、神话、宗教等经验的传承与继受，使人从出生一开始就生活在由人类思想和经验交织而成的精巧和牢固之网中。[79]也如哈耶克指出的，在一个特定文化中成长起来的每一个人都会在自己身上发现“规则的影子”。[80]一定文化中的人，为特定的习惯所控驭，维持着群体的整合，保证个人行为与群体利益的合拍，在分化的社会多元化的行动中，正是这种价值整合，分散的个人行动获得了可预见性和确定性。公序良俗也就是这种规则影子的体现，那么由民众本身去认定这种规则可以说是最原汁原味的了。
其三，价值和道德的自律性决定了由民众认定公序良俗的内容有助于判决的执行。在当今我国执行难一直是困扰我国司法的重要问题，其原因固然很多，但判决在一定程度上缺乏民众自身的价值和伦理支撑也是一方面原因。制度是社会关系的协调器，根据科斯定律，若交易成本为零，任何制度具有等价性，制度的选择并不重要；但当交易成本存在时，制度的安排就变得至为重要。制度的确定性在很大程度上取决于制度的学习、监督和执行成本，当制度来自外部他律性的安排时，高昂的学习成本、监督和实施成本足以阻碍制度作为公共知识的传播和接受，进而导致不可预期的后果。为此，制度的确定性在一定程度上还要取决于其协调与实施成本。道德和习惯可以被视为是人类实践理性的累积和筛选的过程，经验的反复传诵、验证和纠错，会演化为人的一种记忆，这种记忆一旦获得其社会性特征成为公共知识的一部分，便会成为一种“自来的”副产品，而法官对公序良俗内容的判断在一定意义上也是一种相对民众的“外来品”。由民众自身来认定公序良俗的内容，将民众生活中的一般价值和伦理写进判决，实际上是对民众原有生活秩序的尊重和支持，自然能够得到当事人双方的接受和民众的行动上的响应。
二、陪审团制度的供给和有效性分析
虽然只有民众才能更好地认定公序公序良俗的内容，然而法院审判还要有一定的效率和成本的考量。建立在这一考量基础之上，笔者发现：在程序法上，由民众自身来认定案件的事实问题的制度也只有陪审团制度。
（一）陪审团制度
1066年，威廉把审判中设立陪审团的古老习惯带到了英格兰，在英国逐步确立了陪审团制度。英国在向外扩张的同时，又把该制度带到了其他国家，但运作最好的要数美国，美国人民对之表现出了极大的尊重，到现在，即使在其他国家纷纷放弃的时候，美国仍不放弃。下面以美国为例对陪审团制度作如下阐述。
1.选择陪审团是当事人的权利。在美国，当事人几乎都有权获得陪审团的审判。在刑事诉讼中，美国联邦
宪法第
3条规定，所有刑事案的审判，除弹劾案外，都必须有陪审团出庭。在民事诉讼中，联邦
宪法和许多州的
宪法都规定有这项权利。选择陪审团审理是当事人的一项
宪法权利。
2.陪审员来源广泛，选拔严格。陪审团随机组成，来源于当事人所在社区的各个阶层。挑选陪审员有两个步骤：一是预先审核，即法官和律师向陪审员候选人提问，陪审员候选人回答[81],以此确定他们是否符合陪审员的条件；二是无因排除，即双方当事人还可不经法官同意排除候选人，而不需要说明理由。
3.陪审团的职责在于事实认定，其裁决是秘密独立地进行的。陪审团的职责就是对案件事实做出认定，法官不能指示陪审团就有关事实的裁决，也不能剥夺陪审团对被告人意见的考虑。法官宣布休庭，陪审团就进入裁决阶段。裁决是秘密独立进行的，他们被暂时隔离起来，掐断与外界的任何联系，直至做出裁决。
4.组成成员的人民性。陪审团在古英语中的解释至少是一组与自己同等地位的人，自己的同辈，所以17、18世纪和19世纪时英国人受同一阶级的人们的审判，如一个有世袭爵位的人被指控犯罪，他有权由从上院选出来的人组成的陪审团进行审判，否则，就不由陪审团审判。但美国被认为是没有阶级的社会，没有世袭爵位，不具备属于陪审团成员的专有资格。因此，如果说英国那时陪审团还有阶级性，那么自美国独立时，美国陪审团就具有了超越阶级的人民性。现代美国法规定陪审员应是21岁至70岁的美国公民；陪审员应是每年纳税250美元以上的有财者；还要求能阅读和书写英语；还有一些不得担任陪审员的人。早期妇女不能担任陪审员，但现在妇女也可以担任陪审员，美国现有学者主张陪审员的挑选应不受贫富、经济地位、国籍等状况的影响，[82]从而在法律上确定了陪审团的人民性。同时为确保陪审团的人民性，建立了陪审员召集制度。美国对陪审员的选任由法官召集，具体由陪审团选审官或法院办事员负责，一般在受理案件法院的辖区内选任，最初是从电话号码簿上挑选陪审员，这一做法被一些指责是以不公正的方式选定陪审团名单，它排除了那些装不起电话的人。近年来通常联合使用选民名单、电话号码簿名单、汽车登记名单以及其他程序进行挑选。目的是使陪审团能够超越种族、经济方面的偏见，使审判公正，同时也使更多的人有机会参加到司法民主中。
5.组成人数的人民性。从数量上说，人民总是代表多数，也只有多数才能代表人民。而合议庭一般人数较少，如我国民事诉讼中合议庭一般由三人组成，刑事诉讼中一般由三人、五人或七人组成，司法实践中多是三人，而美国陪审团一般由12人组成，是我国合议庭组成的二倍甚至四倍。这样一来，要影响甚至收买12个人，比影响甚至收买1个人要困难得多，陪审团人数的众多性进而使其不易腐败。人数的人民性是裁判人民性的根本保障。
