（四）公序良俗与诚实信用的功能不同：公序良俗原则主要将国家现行法律秩序的精神价值和社会最起码的道德转化为法律规范以达到对契约自由的限制，限制法律行为的效力，并对达到侵权行为标准的行为进行制裁，从而最终实现保护基本权实现社会和谐有序的目的；而诚实信用原则重在引导交易当事人在行使权利、履行义务时以契约精神为指导以实现契约固有的目的、宗旨，所以重在调整当事人行使权利、履行义务的行为。
二、 公序良俗与禁止权利滥用的关系
权利滥用是指权利人在行使权利时超越了正当的界限，故意有损他人或社会利益的情形。禁止权利的观念最早出现在罗马时期，其目的是为了限制所有权，尤其是为了便于相邻关系的确立。自由资本主义时期奉行的所有权绝对思想，到19世纪后半期，法学界有识之士才开始对权利绝对的思想进行批判和反思，逐步形成了所有权社会化的新思潮，进而在立法上确立了禁止权利滥用原则。1900年《德国民法典》第22条规定“权利之行使不得专以损害他人为目的”，此后各国立法竞相仿效。大陆法系民法理论大多认为“禁止权利滥用原则是诚实信用的当然内容，或者说是诚实信用原则的反面规定，即权利行使有违反诚实信用者为权利滥用”。[23]但笔者不这样认为，禁止权利滥用原则具有独特的内涵和功能，同公序良俗原则一样都体现了对个人利益和社会利益的平衡，并且在一定的情况下权利滥用也可能构成违反公序良俗原则。然而，公序良俗原则与禁止权利滥用原则也有一定的区别：
（一）公序良俗和禁止权利滥用适用范围有别：“在诚信原则调整当事人利益与社会利益关系以及当事人的利益关系之中，权利不能滥用原则主要调节前一关系，适用范围主要是在绝对权行使方面，换而言之，就是将绝对权限制在社会利益许可的范围内行使。”[24]我们看来，这就是使权利的行使与其社会目的相符合的权利“内在”限制的深层含义。而公序良俗具有广泛的调整范围（对此本文已有论述），即不限于绝对权的行使，也不以其为主要范围。
（二）公序良俗与禁止权利滥用在构成要件上不同：权利滥用的构成一般要求权利人具有主观上损人不利己的故意方可构成；而对公序良俗的违背的认定不必然要求行为人具有主观上的过错，只要行为人的行为在客观上违背了公序良俗即可。
（三）从层次上来讲，禁止权利滥用原则是对权利不当行使的否定性评价，公序良俗原则是作为衡量权利不当行使的判断标准。因此在法律适用上，公序良俗原则应该优先适用。
（四）公序良俗与禁止权利滥用所担当的功能不同：禁止权利滥用主要在于对权利行使主要是所有权的行使的限制，而公序良俗原则则还担当着维护社会最起码的一般道德，保护人权，维护社会和谐的功能。公序良俗原则关注的是对当事人行使权利、履行义务的效力的评价，违反公序良俗原则的法律行为无效；禁止权利滥用原则更多的是关注当事人行使权利、履行义务的方式和目的，明确权利行使的范围，达到权利行使范围缩小化的功能，违反禁止权利滥用原则的法律行为可能仍然有效。
第二章 公序良俗原则的功能
公序良俗作为限制法律行为内容的观念，发端于罗马法，近现代各国相继仿效发展。以《法国民法典》第6条的规定，公序良俗不过是对契约自由的限制而已。“到《德国民法典》，公序良俗的观点成为支配司法全部领域的原则。”[25]对于公序良俗的功能，笔者认为应该从两个层面上去认识。一个层面上是作为民法基本原则所共有的功能，另一个层面上是自身不同于其他基本原则所特有的功能。
第一节 与其他民法基本原则所共有的功能
一、克服规则模式的僵化
一个法律制度在指导私人行为与官方行为时所使用的规范，在形式上是极为不同的。一如博登海默所言，它们可能“表现为典型的规则形式，这种形式可以被描述为规范控制的方式，其特征是它们具有很高程度的精确性、具体性和明确性。它们也可采取原则形式，亦即旨在确保公正执行法律的一般准则。这些原则与规则相比，范围更广泛、阐述也更模糊。”这说明法律条文可以呈现为规则或原则等不同形式。不可否认，法律条文主要表现为具有明确逻辑结构的法律规则，但是，“由于社会变迁过分快速，立法机关也经常藉一般性条款来立法。而且由于法官负有论证其裁判理由的义务，这些因素使得一个纯粹的规则模式不适用于
宪法乃至一切法领域。原则层次的衡量是任何的法学工作不可缺少的部分。排除了原则层次，就等于拒绝了正义。”[26]徐国栋教授在阐述民法基本原则的特点时指出，“其贯穿于这个法律的始终，是立法政策上的权宜之计，同时也构成了克服既有法律规则的缺陷的作用的一个核心原则。”[27]这句话明确地揭示了呈现为原则的各种概括条款相较于规则的价值之所在。就法律行为的有效要件而言，由于“社会现象变化无穷，法律无从规范靡遗”，[28]法律上不可能将各种违反作为法律基础的社会价值理念的行为悉数列举，因此，立法者只得诉诸公共秩序和善良风俗这些不确定概念、概括条款甚或抽象的法律原则，对法律行为有效的公序良俗要件而言，其判断法律行为无效者，不是具体的法律规范，而是存在于法律本身的价值体系（公共秩序），或法律外的伦理秩序（善良风俗），这就有助于克服法律体系机械性的弊端，使得私法不至于捉襟见肘。
二、克服法律的局限性
客观世界是复杂多样的并富有变化性，而人的认识能力却是有限的，这也就决定了法律不可能全面覆盖其所调整的社会生活的全部，在法律中存在着星罗棋布的漏洞和盲点。亚里士多德说过，“完全按照成文法统治的政体不会是最优良的政体，因为法律只能制定一些通则，不能完全无遗解决，不能规定一切细节，把所有的问题都包括进去……”[29]然而在法律不周延之处，社会道德规范却无处不在、也无处不发挥着作用。法律作为社会治理的手段，用来指挥和调整人与人之间的社会关系，同道德相比固然有太多的优势，但道德与法律相比更深入人心，更本土化，更能从人们的心灵深处发挥作用。因为法律毕竟是对人类行为要求的最底线，有些行为虽然从表面上或者制定法律之时来看不具有违法性，但而今实际上与人们所持有的一般道德观念存在极大的冲突，而这样的行为一旦获得了法律的保护和支持，久而久之人们对这样的法律作为恶法加以抵制。“只有当法律被认为表达了公众信仰的原则的时候，只有当思考应当信仰什么原则以及在新形势下需要什么原则的时候，法律才能得到最好的解释。”[30]而善良风俗原则就是这种原则，它能够使人们的最一般道德受到像法律一样的保护和支持，从另一种意义上来说也就弥补了法律的漏洞克服了法律的局限性。
三、授予法官自由裁量权
“几乎所有宪法规范，关于其效力范围都有不同见解，特别是所谓概括条款和善良风俗、诚实信用、公共福祉等概念，也具有相同的命运，需要以价值概念来填补而不具备任何统一客观标准。此固然规范本身受到高度质疑，因为它暗示在法律的基本问题上存有深度的不安定性和矛盾；然而在既有关系下却必须予以采认。法律安定性的要求，即使在法治国中，也绝不可能以几乎毫无漏洞的实证立法全然实现，因为鉴于构成要件的多样性，始终必须保留给司法对概括条款的裁量空间和价值补充空间。”[31]不仅如此，“非常个别而详尽地揭示权利应是什么的枚举式规范，虽确保一个高度的法律安定性，却可能在个案中违反实质的正义。”[32]转而公序良俗要件中的“公序良俗”的不确定性，具有赋予司法裁量权的功效，法院据此可以进行创造性司法活动，以克服法律规定的有限性与社会关系的无限性的矛盾、法律的相对稳定性与社会生活的变动不居性的矛盾、法律的正义性与法律具体规定在特殊情况下适用的非正义性的矛盾。从公共权力分配的角度来看，近代以来的政治哲学通过公法将法官的角色定位为执行立法者的意志，而不得僭越立法权，公序良俗要件通过在一定程度上牺牲法之安定性而追求个案裁判的妥当性，在此过程中，司法者俨然分享了立法权，“因此，私法表面上不承担权力分配的任务，似乎只关注私权利在民事主体之间的分配，但客观上，私法也在运用自身独特的运作机制来涉足权力分配的问题。”[33]
第二节 公序良俗原则所特有的功能
一、转化功能
民法是与民众生活联系最为紧密的法律，不仅仅满足于自身的规范。而公序良俗原则就像一个转化器一样将民法之外的规范引入民法，以弥补民法自身规范相对于社会生活的漏洞。被引入的规范大致包括二种：法律的精神价值、沉淀了人民最一般道德的习惯。这样一来，民法规范的内容就扩展到其他法律规范的精神价值和道德规范，这就从民法规范之外推动了民法适应社会生活和国家秩序的变迁。同时，也为一国民法典的长期稳定和发展提供了制度保障，使得人们一方面能对自己的行为有可靠的预期；另一方面，也防止了一部分人钻法律的漏洞而侵害公共秩序或善良风俗。毫无疑问，自从法律成文化以来，特别是在受实证主义影响的西方近代社会，制定法一直是各个社会的主要的甚或是惟一的法源。公序良俗原则可以藉通过社会既存的醇风美俗判断法律行为的效力而将社会风俗习惯引入私法，使得判断法律行为效力的依据不限于实体法的规定，而且还包括实体法外的不背于善良风俗的习惯。对此，博登海默指出，包括公序良俗在内的社会习惯与伦理标准，以“道德信念、社会取向和正义标准”为标题来进行法律渊源的概括。[34]在美国，公共政策“主要是指尚未纳入法律中的政府政策和惯例”，已经起着裁判案件的独立法源作用。[35]当然，并非任何习惯皆可成为私法的法源，在习惯成为私法法源的过程中，公序良俗发挥着评价的功能，即只有不违背公序良俗的习惯才能成为私法的法源。如《日本民法》第92条规定：“习惯如与法令中无关公共秩序之规定有异，关于法律行为，依其情况，得认当事人有依习惯者，从其惯习。”我国“台湾地区民法”第2条规定：“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序和善良风俗者为限。”均揭示了此种意义。
二、正当化的功能
由于社会生活的变迁，社会道德的多元化，人们之间的最起码的一般道德也随时代改变。同时，也会时常发生一些对这种人们所依赖生活的平和、稳定的社会秩序和纯朴、善良的社会风俗挑战的私法活动。面对这些新问题、新的疑难案件，加快立法进程一方面永远无济于事，另一方面也会影响法律的预期效力。而借助公序良俗将社会上已经存在的社会价值观念上升为法律，从而实现民法规范的宁静革命。需要特别指出的是，公序良俗不是将所有的道德规范赋予法律规范的强制执行力以执行道德规范，而只是将人们最起码的一般道德规范在实质上升为法律规范。并且立法的不完备性和人们语言表达的局限性，也会出现法规和人们的立法的初衷自相矛盾之处，此时，借助于公序良俗原则加以调整，以确保法的最一般的价值和精神得以合法地贯彻落实。这样一来，法律的尊严、社会的最低伦理标准也具有了正当合法的依据。
三、保护公民新的人权的功能
宪法是一国的根本大法，是母法，也是民法的渊源。在我国，
宪法虽然非常完美地规定了公民的基本权利，但不能直接适用于私法活动。
宪法所规定的基本权利，一方面通过民事立法使之成为具体的权利加以保障；另一方面，通过法律行为违法强行法的规则将基本权利的内涵纳入民法加以保障。此外，人权与
宪法规定的基本权利相比具有更加广泛的外延，并且随着社会的发展而发展。在当今国际社会加强人权保护的趋势下，国内外理论界早已形成了人权的话语霸权，通过公序良俗把我国国内形成的公认的人权纳入民法保障，这无疑会大大地促进我国的法治进程，这也是公序良俗原则在新世纪所担负的新的职能所在。正如山本敬三所言，公序良俗“本来是作为一种维护秩序的例外手段，但今天，它应该承担起更为积极的保护的使命。”[36]
