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公序良俗原则及其司法适用

公序良俗原则及其司法适用


程远省


【摘要】公序良俗作为现代民法一项重要的法律概念和法律原则,在民法体系中占有重要地位。科学地界定公序良俗的概念,是本文论述的基点,也可以有效地防止其不确定性所带来的严重的负面效果。但要对其进行深入的解读,不能期望一个完美的概念界定,而应该变换视角,从该原则与道德、现行法秩序的区分来界定公序良俗的基本要素。为进一步认识公序良俗原则,应该明确公序良俗原则在经济社会发展中的适用范围。由于公序良俗原则在我国民法理论中与诚实信用原则、禁止权利滥用原则有很大的混同性,笔者将该原则与诚实信用原则、禁止权利滥用原则进行了全面的比较。公序良俗原则在我国民法中不仅仅具有其他基本原则共有的功能,更有自身独有的功能。这也为本文界定了论域。
公序良俗是私法上控制私人自治、检视法律行为效力的阀门之一。当一个法律行为违背公序良俗的情况时,禁止发生当事人预期的法律后果。然而,由于该原则自身的因素和我国司法环境的原因也就决定了它潜藏着以维护伦理道德之名侵害私人自治的致命危险性,立法上所保障的个人自由可能在司法的层面被公权力销蚀而化为乌有。故, 公序良俗原则易被我国司法滥用,而一旦被滥用将产生严重的危害后果。
为防止公序良俗原则的司法滥用,必然要求明确公序良俗原则的判断标准,进而实现其判断标准的客观化、具体化。为此,笔者从哲学、主体、地域角度全面地介绍了公序良俗原则判断标准的各种因素理论。那么,在实体法上怎么将这些判断标准应用于对公序良俗的判断来避免该原则被滥用呢?对此,我国学术界力主案件类型化理论来实现这一目标。笔者在明晰公序良俗原则案件类型化理论之后,明确提出:该方法由于自身的缺陷和我国司法环境的特殊性因素,案件类型化理论并不能担当此大任。
既然实体法无法防止该原则被滥用,笔者考虑到公序良俗原则的高技术含量,将这一问题转化为程序问题加以解决。在程序法上,首先要解决的问题是在程序上防止借助公序良俗原则向一般条款逃避。对于公序良俗的认定的主体而言,难道一定要由法官来担任吗?对此,笔者认为法官并不能担当此大任,公序良俗的认定应由民众来完成,而人民的陪审团制度为此提供了制度的保障。在此理论基础上,笔者主张,在我国民事诉讼法改革的大背景下建立以陪审团制度为基础上公序良俗案件诉讼制度,从而在程序上确保该原则的功能和作用的实现。
【关键词】公序良俗;善良风俗;公共秩序;道德;标准;滥用;陪审团
【全文】
  
  引 言——中国公序良俗第一案引起的反思

  
  案情:四川省泸州市某公司职工黄永彬和蒋伦芳1963年结婚,但是妻子蒋一直没有生育,后来只得抱养了一个儿子。由此原因给家庭笼罩上了一层阴影。1994年,黄永彬认识了一个名叫张学英的女子,并且在与张认识后的第二年同居。黄的妻子蒋发现这一事实以后,进行劝告但是无效。1996年底,黄永彬和张学英租房公开同居,以“夫妻”名义生活,依靠黄的工资(退休金)及奖金生活,并曾经共同经营。2001年2月,黄到医院检查,确认自己已经是晚期肝癌。在黄即将离开人世的这段日子里,张学英面对旁人的嘲讽,以妻子的身份守候在黄的病床边。黄永彬在2001年4月18日立下遗嘱:“我决定,将依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖泸州市江阳区一套住房售价的一半(即4万元),以及手机一部遗留给我的朋友张学英一人所有。我去世后骨灰盒由张学英负责安葬。”4月20日黄的这份遗嘱在泸州市纳溪区公证处得到公证。4月22日,黄去世,张根据遗嘱向蒋索要财产和骨灰盒,但遭到蒋的拒绝。张遂向纳溪区人民法院起诉,请求依据继承法的有关规定,判令被告蒋伦芳按遗嘱履行,同时对遗产申请诉前保全。从5月17日起,法院经过4次开庭之后(其间曾一度中止,2001年7月13日,纳溪区司法局对该公证遗嘱的“遗赠抚恤金”部分予以撤销,依然维持了住房补贴和公积金中属于黄永彬部分的公证。此后审理恢复),于10月11日纳溪区人民法院公开宣判,认为:尽管继承法中有明确的法律条文,而且本案中的遗赠也是真实的,但是黄永彬将遗产赠送给“第三者”的这种民事行为违反了民法通则7条“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序”,因此法院驳回原告张学英的诉讼请求。一审判决后,张学英不服一审驳回诉讼请求的判决,于2001年11日向四川省泸州市中级法院提起上诉。二审法院在查明本案的事实后,以与一审法院同样的理由,当庭做出了驳回上诉,维持原判的终审判决。[1]

  
  法院判决依据民法通则7条“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益”的基本原则,认为黄某的遗嘱虽然是其真实意思的表示,形式上也合法,但遗嘱内容存在违法之处,且黄某与原告的非法同居关系违反了婚姻法的有关规定,黄某的遗赠遗嘱是一种违反公序良俗和法律的行为,因此是无效的。本案的判决赢得旁听该案民众热烈的掌声,但却被很多法律界人士评价为“道德与法”、“情与法”的冲突,甚至认为这是在舆论的压力下做出的一起错案。[2]有人认为,这是“以道德为借口,首开以《民法通则》中的兜底条款侵蚀财产权之恶例,感叹财产权像一枝脆弱的芦苇”。[3]

  
  那么,公序良俗原则为什么会被司法滥用而又如何防止该原则被司法滥用呢?要回答上述问题,就要对公序良俗原则进行深入的分析进而提出避免该原则司法滥用的解决方案。这也正是本文的写作目的所在。笔者希冀在界定清楚公序良俗原则的内涵、外延以及其功能的基础上,明晰公序良俗原则易被我国司法滥用的原因,进而在探讨各种防止该原则被司法滥用方案的可行性之后提出自己的解决方案。

  
  第一章 公序良俗基本原则之再解读

  
  《民法通则》第7条规定:“民事活动应当尊重社会公德,不得损害公共利益、破坏国家计划、扰乱社会经济秩序”。对于这一规定我国大部分学者(梁慧星、王利明等)都将这一条解释为实质上是公序良俗原则的规定[4],当然也有一部分学者(如申卫星、李开国)同时又将该条解释为禁止权利滥用原则,也有一部分学者主张仅仅将该条解释为禁止权利滥用原则[5]。那么,究竟何谓公序良俗原则,其又有什么功能和作用,在我国制定未来民法典时又如何防止这种解释的混乱呢?

  
  第一节 公序良俗原则的含义

  
  公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称。公序良俗原则是现代民法的基本原则之一,是现代民法的渊源。公序良俗作为观念发端于罗马法,是外国民法典的一项基本原则。自确立以来,在实现法律正义,弘扬良好道德风尚,维护正常的社会公共生活秩序方面发挥了重要作用。同时,因其具有与所处时代保持相当同步性的能力,能够促进和保证民法在不断发展的社会面前具有较好的协调性和较宽的包容性,从而使民法成为一个开放的体系,使这一古老的法律部门历久弥新。其可细分为“公共秩序”([英]Public Policy,[德]Offenttiche Ordnugn)与“善良风俗”([拉]Boni mores,[英]Good morals,[法]Bonnes moeurs,[德]Gute sitten)。各国民法对此规定不一,有单用“善良风俗”的,如罗马法、德国民法(第138条第1项)、瑞士债务法(第20条第1项);有只用“公共秩序”的,如泰国民法(第12条);也有用“公共秩序”或“善良风俗”的,如法国民法(第6条)、日本民法(第90条)、中国台湾地区民法(第72条)。中国大陆《民法通则》没有使用这一概念,只在第7条规定:“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序”。为界定公序良俗原则的内涵,本文在介绍这是大部分大陆法系民法典对“公序良俗”的界定的基础上,对其从一个新的视角加以明确。

  
  一、“一般秩序、一般道德”论

  
  在法国,理论界对公序良俗没有界定,但在具体司法实践中却形成了以公序为中心而设计公 序良俗制度的特点,换言之,以对“公序”概念的强化和扩张,形成了自己完整的“公序论”体系。按照法国学者的看法,公序可分为传统政治公序(Order public politique)和现代经济公序(Order public economique)两种存在形态。政治公序强调社会的优越地位,防卫无限制契约自由对社会主要组织、国家和家族利益的侵害的公序。由此可见,由传统政治公序向现代经济公序扩张,实现了公序良俗与社会的同步发展。在法国所强调的公序是经济公序,它是以法律上的公序为中心。

  
  在日本, 以我妻荣先生为代表的学者们对公序良俗理论做出了突出的贡献是将违反公序良俗行为进行的较为科学的类型化总结,并正确区分和定义了公序良俗概念,为法官审理有关案件提供了一个可资借鉴的判断基准,这对于实现法的妥当性、安定性和可预测性具有重大作用。在所有关于公序良俗的划分标准中,最具代表性的是“我妻类型”,即由我妻荣先生确立的标准。“我妻荣对公序良俗的定义是:公序是指国家社会一般的利益,良俗是指社会一般的道德观念。”[6]这两个观念都可归入“社会妥当性”之内。以第二次世界大战为界,相比战前的“我妻类型”,战后的“我妻类型”在“公序良俗”的定义和归类方面有所突破,但是,在“公序”方面更强调“裁判”上的“公序”,在“良俗”方面更强调“人伦道德”,没有达到与社会的同步发展。通过上述分析,推理得出“公序”和“良俗”并不是完全等同的概念,不可一概而论。由于公序是指国家社会一般的利益,良俗是指社会一般的道德观念,所以,在一定程度上,“公序”与“权力”结合,“良俗”与“道德”结合。“权力在一定程度上与行政重叠,而道德有时又与习惯融为一体”。[7]

  
  在台湾,“公共秩序者,国家社会之一般的利益也……善良风俗者,国民之一般的道德观念也”。[8]“公共秩序,系指社会之公安与公益而言,如就相对人犯罪之行为,约定与以报酬之契约,此项规定,即属违反公共秩序,其契约应归无效……善良风俗,其意义殊难确定。故何者得视为善良风俗,应就整个民族之意志决定之,初不能囿于某一特殊情形也。”[9]“公共秩序,谓为社会国家之存在及其发展所必要之一般道德,非指谓现在风俗中之善良者而言,而系道德律,即道德的人民意识。”[10]以上诸说从不同层面揭示了“公序良俗”的内涵,史尚宽先生更是对其涵义做了扩充解释:“如何事项为违反公共秩序及善良风俗,难以一一列举。盖以社会之一般秩序、一般道德为抽象的观念,其具体的内容,随时代而变迁,应按时代需求而各别具体的决定。”[11]

  
  二、“一切公平和正义的思想者之礼仪感”论

  
  这是在德国司法实践中最为常用的对善良风俗的表述。

  
  在《德国民法典》中,主要出现在两个地方。第138条:(1)违反善良风俗的法律行为无效。(2)特别是当法律行为系乘另一方穷困、没有经验、缺乏判断能力或者精神耗弱,使其为自己或者第三人的给付做出有财产上的利益的约定或者担保,而此种财产上的利益与给付显然不相称时,该法律行为无效。第826条:以违反善良风俗的方式故意对他人施加损害的人,对他人负有损害赔偿义务。第138条的功能主要限制私法自治,第826条的宗旨主要保护他人的行为自由,那么,“善良风俗”并非在所有的地方都必须具有相同的含义。


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