与之相类,国家可以出于两个目的进行强制:努力追求自身的“租金”最大化,或者使社会的总产出或总福利最大化。[17]区别于最大限度榨取“租金”的国家干预,作为法律父爱主义的强制只能经由后者获得正当性,即“父爱主义的目标在于提高人们的生活,如果他们的生活没有改善,就没有父爱主义行动的意义”。[18]
(三)法律父爱主义的价值通约立场
在法律父爱主义的语境里,自由、自治等并非是个人的最高权利,它们并不天然地享有优先于其他价值考虑的地位,它们与强制、干预力图促进的利益是可以通约换算的。如果自治所失去的固有价值可以用社会总体福利的增量来抵偿,自治、自由就应当向干预、强制让步。易言之,“如果一个人的行动偏离了他的客观利益,而通盘考虑之后,干预将增加他的客观利益,那么似乎就没有理由不干预”。[19]
这种价值的通约里有功利主义思潮的踪影,遵循的是利益计算筹划的卡尔多一希克斯标准:行动的原点是得失利弊的比较,不设定某种不可动摇的元价值。这一价值通约立场充分体现了它服务于现代民族国家治理战略的功能导向。法律父爱主义的实施是一种社会秩序的再建构过程。通过对个体意志的否定,对自主抉择的限制,减少、排除社会的利益非均衡状态,国家将个体整合进更大的秩序控制战略之中,推行自己的治理策略安排。国家这个“牧羊人”关注人们的健康、财富、安全并预防事故发生,照顾其身体和灵魂,目的在于使他们在此岸世界获得幸福,服务于更大的社会建构目标。[20]在这一意义上,法律父爱主义可以声称:“当个体与国家在关于哪些生活方式是有价值存在争议的时候,为什么国家不能强制个体去做国家认为对于个体来说是最好的事情?当然,父爱主义会引起反感,侵犯自治,但是,让某人做正确事情的收益将超过损失。”[21]
(四)法律父爱主义的两种基本假设
1.个体的有限理性:防止自我伤害。法律父爱主义秉持认知优越论,认为“国家往往比个体更清楚其自身的利益”。[22]在这一哲学观看来,国家总是拥有信息的比较优势,总是比个体更能做出什么是最符合个体自身利益的合理判断。相反,个体却常常受到“有限理性”(bounded rationality)约束。[23]尽管在社会活动中,人的行为是有意识、有理性的,但这种理性又非常有限,社会经济系统纷繁复杂,人们面临的是一个高度不确定的世界,对未来的把握能力相当有限。
基于人的有限预测能力和规划能力之前提,法律父爱主义认为人们做出的选择并不总是与他们的愿望和偏好相一致,生活中亦不乏众多判断能力不足的例子—“冲动,精神疾病,幼稚,特定的可补救的信息缺乏”。[24]不充分、不完备的信息都会导致人们的选择偏离其最佳利益,“有限理性”的个体很可能做出伤害自己的错误选择。因此,无论是基于信息能力、预测能力,还是把握未来的能力,为了个体真正免于伤害的后果,都有公权力干预自治的必要。易言之,个体经常无法处于最佳判断水平,不知道自己的行为选择会带来自我伤害的后果。法律父爱主义将之作为“愚者”对待,要保护他们免于伤害,就要对可能带来不良后果的自我选择予以限制、否定,课以相反的作为或不作为义务。典型的比如在公共安全和健康方面,强制骑摩托车者戴头盔、汽车司机系安全带,禁止患者服用某些药物; [25]在个体私域方面,禁止放弃某些合同条款不可撤销的原则,[26]规定上门销售的“冷静期”不得放弃。[27]这种父爱主义限制的是受益者本人,是一种直接的法律父爱主义。
2、个体的强弱之别:增进弱者利益。在应然意义层面,法律面前人人生而平等,不受年龄、性别、种族、财产、教育、职业等因素影响,强调的是抽象的人格平等。私法更是将之发挥到了极致:所有个体,一如罗马法中的“善良家父”(近代大陆法基本上继承了这一传统),或者就是英美法中的“合理人”(a reasonable man),他是抽象的、无声的、作为“类”的人。[28]但是,在法律父爱主义看来,人有实然意义上强弱智愚的差别,社会由此呈现非均衡的态势,即便是私法,也已经开始了身份的再发现。正如布迪厄“将牌”或“资本”理论所指出的,“不同将牌的大小是随着游戏的变化而变化的,不同种类资本(经济的、社会的、文化的、符号的资本)的等级次序也随着场域的不同而有所不同”,[29]如果一方拥有能够为其社会交往对象提供后者极其需要的某种利益,那么他就拥有了限制对方选择范围的“将牌”或“资本”,这里就有一方强制推行自己意志的权力空间,就有彼此间的强弱界分。
按照各类不同的社会博弈关系的情境特征,原本抽象无差别的人格可以进行差序化处理,形成消费者一生产者、劳动者一雇佣者、承租人一出租人、债务人一债权人、小股东一大股东等强弱二元模式。法律父爱主义的精义在于像一个有爱心、负责任的父亲一般行事,因此,就像父亲对家庭成员获益不均进行矫正那样,对于二元模式中的前者,因信息、财力、能力处于弱势地位,法律往往做出特别照顾与扶助;而后者则会受到“损自身有余,补他者不足”的对待。作为一种矫正机制,法律父爱主义意在“损有余、利不足”,以“抑强扶弱”来恢复个体之间的衡平,根据强弱对比关系对权利一义务进行反向的倾斜性安排,增进弱者一方的利益,这是法律父爱主义的题中应有之义。比如规定“买卖不破租赁”,限制出租人的私法自治,赋予承租人以对抗租赁物新买受人所有权的效力;为保护可能无房可住的承租人,规定最高房屋租金,限制出租人的价格选择权。最典型的莫过于对弱者身份突出的消费者、劳动者的倾斜性权利配置—确立产品侵权的无过错责任、规定最低工资标准、职业安全与卫生制度等。这一法律父爱主义加重强势一方的义务或缩减其权利,以此增进弱势一方的权利及附着其上的利益,限制的是受益者的相对方的自主选择,是一种间接的法律父爱主义。