最后,根据我国刑法理论,具有相当程度的社会危害性是犯罪的本质特征,而社会危害程度是由主客观多方面的因素决定的。认定某种违法行为是否构成犯罪,不能只从形式上看其是否符合某种犯罪的基本特征,还必须综合考察各方面的情节来判断其社会危害性是否达到了应受刑事处罚的犯罪程度。如果情节显著轻微危害不大,就属于一般违法行为而不构成犯罪。对转化型劫罪的认定也应当如此,既要考虑到前罪数额的大小,更要考虑到后罪情节的轻重,另外还应注意到前罪与后罪主观故意与客观行为之间的内在密切联系综合判断。但有一点是勿甭置疑的,就是前罪必须是第269 条规定的盗窃、抢夺、诈骗这三种行为。当然也有人认为转化型抢劫的前罪不一定是这三种行为,还有很多其他行为也可以成立为转化型抢劫罪,如在合同诈骗、集资诈骗、贷款诈骗、票据诈骗、盗伐林木针对枪支、弹药实施盗窃、抢夺行为而又当场以暴力、胁迫等方法窝藏赃物,抗拒逮捕或者毁灭罪证。〔10〕但笔者认为不能以此类推。1997
刑法已确定罪刑法定原则,明确废除了类推制度,
刑法只能在法律规定的范围内进行适用,甚至可以进行扩大解释,但不能突破
刑法的明文规定,否则就有悖于罪刑法定人权保障的理念。
总之,对转化型抢劫罪,根据立法原意和司法解释,对所谓“前罪”的理解绝不能用形而上学的观点去分析,仅仅停留在字面上,是不能掌握这一法条真正的立法含义的。可以说,几乎没有一起转化型抢劫犯罪的“前罪”是真正的完整形态,客观地说,由于发现及时,行为人也不可能将所实施的犯罪行为变成既遂,否则,就不会出现后面的“窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证”了。〔11〕因此,所谓的“前罪”只能是一种犯罪形态,而不是真正意义上的犯罪(不排除极个别“前罪”的既遂状态) ,否则将导致司法实践中无法操作。
二、转化型抢劫罪的客观条件
为了把某种行为评价为转化型抢劫罪,盗窃、抢夺、诈骗行为与暴力、胁迫之间必须具有紧密联系。两者之间的联系通常是由实施两种行为的场所、时间距离的远近所决定的。转化型抢劫罪的客观条件可以具体分为行为条件和时空条件,行为条件即实施暴力或者以暴力相威胁行为;其时空条件即这种暴力或者以暴力相威胁行为是“当场”实施的。
转化型抢劫罪的行为条件必须是行为人实施了暴力或者以暴力相威胁的行为。笔者认为其涵义应与《
刑法》第
263 条典型的抢罪中的暴力与胁迫行为作同样的理解。典型抢劫罪的暴力必须针对人实施,并且暴力手段必须达到足以抑制对方反抗的程度,但不要求事实上抑制了对方的反抗。抢劫罪中的胁迫与其他方法,都必须达到足以抑制对方反抗的程度。但作为转化型抢劫罪手段的力、胁迫是否也必须达到这种程度呢? 这在理论上是有争论的。学者们大多认为,本罪同典型抢劫罪有相同程度的危险性和反社会性,尽管暴力、胁迫与夺取财物的时间先后顺序有所不同,但罪质相同,因此,暴力、胁迫的程度也应相同。但是,也有学者认为,本罪大多是在已经取得财物时实施暴力、胁迫行为,往往采用比典型抢劫罪轻的暴力、胁迫手段,就能达到目的,因而,本罪的暴力、胁迫的程度可以轻于典型抢劫罪。〔12〕可是,在现实生活中,行为人如果已被人发现而受到抓捕时,为了逃走总会实施一定的暴力行为,如果不论暴力程度轻重与否,一概以事后抢劫论罪,特别是在出现致人伤害的后果时,更要按法定刑很重的抢劫伤人定罪处罚,这就势必造成处罚过苛的不良后果。正因为如此,日本近来的判例对本的暴力程度有从严掌握的倾向。〔13〕笔者认为, “转化型抢劫”毕竟不同于典型的抢劫罪,其作案动机和主观恶性相对较轻,而且使用暴力或者以暴力相威胁的目的主要是为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证,因此,对其实施的暴力程度应有所限制,暴力、威胁的程度,应当以抓捕人不敢或者不能抓捕为条件。如果没有伤害的意图,只是为了摆脱抓捕,而推推撞撞,可以不认为是使用暴力。〔14〕只有那些情节严重的暴力行为,才能认定为“转化型抢劫罪”,如果情节轻微、危害不大的,可不认定为抢劫罪。另外从司法实务上来说,就是典型的抢劫罪,若其强制手段并不严重,索取行为比较有节制,抢得的财物又微不足道,一般也不认为是犯罪,只作为一般违法行为处理。