再次,正像否认“良性违宪”的论者所说的那样,对于纯粹的宪法学而言,一般来说,“违宪”不是宪政主义所追求的价值目标,因而,一旦据此认为“良性违宪”概念自身不可避免地隐含了深刻的内在矛盾,那么就不得不把它视为一种闯入宪法学理论系统的“黑客”(hacker)。更重要的是,现行中国的
宪法体制中长期缺乏一种有效的违宪审查的机制,与此相应,在
宪法理论上,
宪法诉讼的概念也未形成一整套周详的、严密的违宪审查的原理和规则。在此情形下,无可否认:任何“违宪”、“合宪”的清淡,都可能在理论宪法学的界面上沦为空论。这是规范
宪法形成之前所无法抗拒的宿命。
最后,正像韩大元所指出的那样,规范与现实的冲突,并不必然表现为违宪。只是韩大元虽然论及了“社会变革与
宪法的社会适应性”问题,但在那篇论文里,他来不及进一步具体化指出,我们应该如何在理论上具体界定规范与现实的冲突。 其实,规范与现实的冲突,在逻辑上必然有两种正常的结局。第一种是规范最终驾驭了现实,其中最有效的途径是通过发动这种违宪审查机制,判定现实中的某种国家行为违宪,以达致冲突在法律上的消解;第二种则是一种宽泛意义上的所谓的“规范让位于现实”的结局,其表现形态往往是实在规范自身的变化,它照样亦可达致冲突在法律上的消解。
实在的宪法规范的变动,在学理上又被简称为
宪法变动,它具有多样性的表现形态。本文前面提及的C·施密特就曾在其名着《宪法理论》(1928年)一书中,把
宪法变动分为以下五种类型:
第一,“
宪法的废弃”(Verfassungsvernichtung),即“既有的
宪法的排除同时伴随着作为基础的
宪法制定权力的取消”,其典型的例子可见之于近代法国的资产阶级革命和当代的社会主义革命。
宪法的废弃有别于
宪法修改,它所引起宪法规范的变动往往是通过暴力革命取得的,为此新旧
宪法之间通常存在某种根本的断绝关系。
第二,“
宪法的排除”(Verfassungsbeseitigung),即“在维持作为其基础的
宪法制定权力的前提之下,排除既存的
宪法”。它与上述的“
宪法的废弃”一样,都是通过非合法的程序即通过暴力来夺取权力并排除既存
宪法的,所不同的是“
宪法的废弃”是通过革命,而“
宪法的排除”则通过政变,其典型的例子是1799年拿破仑一世的政变和1851年拿破仑三世的政变。
第三,“
宪法的修改”(Verfassungsanderung),即“迄今为止具有效力的
宪法正文的变更”,与
宪法的废弃和排除不同,
宪法的修改是依据其自身所规定的程序实现的。
然而,
宪法既然是规定了统治关系的一种根本的法律规范,那么就不可能把它直接地还原为纯粹的实力关系。也就是说,作为一种规范而被确立起来
宪法,只要力图让现实的权力服膺于它并形成某种秩序,那么,凭籍这种内在的逻辑,必然产生一种规范和制约现实政治的力量。与其发动实力的装置,倒不如凭籍规范价值来实现政治分歧的统合,这就是期待于宪法规范的一种高层次的功能。 而长期以来偏重
宪法概念中的政治内涵,甚至经受了极端的法的阶级本质论的洗礼的宪法学者,是很难认同这种真谛的。在这个意义上说,韩大元的这种问题意识实在值得评价。
第四,“
宪法的取消”(Verfassungsdurchbrechung),即“在一个或数个特定的个别的场合下对
宪法规定的侵犯”。易言之,也就是在一些例外的场合下,采取了不同于
宪法某个条款举措,然而这又不影响到该条款在其他场合下的效力。如在魏玛
宪法下,当总结行使国家主权时,就允许这种
宪法的取消。