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行政诉讼中举证责任的性质论析

  
  于是,问题的关键在于:案件真伪不明时为什么不能适用法律?在莱伊波尔特提出这个问题时,罗森伯格已于三年前驾鹤西去,自然不可能对此作出回答。但是,我们也许可以换个角度来思考,罗氏为什么会把“案件事实真伪不明时不能适用法律”当作其理论体系的不证自明的假设前提。对于一种法律理论的前提的考量自然不可能从该理论本身找到答案,因而我们只能从该理论之外去寻找答案。本文认为,罗森伯格所根据的就是在现代社会被人们普遍相信的一个被称之谓“程序正义”的假设:人们能够通过人类理性所设立的程序去实现正义。[15] 换句话说,案件事实真伪不明,与其冒着法律被扭曲的危险去适用,不如通过人类理性所设立的程序去决定。

  
  罗森伯格在其《证明责任论》的开篇就写道:“在任何诉讼中,法官的任务均是将客观的法律适用于具体的案件。客观的法律作为彼此之间外在联系的制度,将其规范与外在的假定已经发生的事件相联系。也就是说,法律以一个假定的在其规范中抽象表述的要件为出发点,但是,只有当此等抽象的要件变成了具体的事实之后,易言之,只有当法秩序规定的作为其法律命令的前提条件的外在事件已经发生,与此相关的命令才可能被执行。是否考虑一法律命令已执行了,及是否产生了一法律效果——不管该效果何时发生,针对谁发生的问题,均必须根据被法律规定为前提条件的事实情况的存在或不存在来决定。”[16] 在罗氏的观念中,或者说,在罗氏所接受的概念法学传统中(罗氏此书写作于1900年,时年21岁),法律乃是一包容万物之人类智慧的结晶,人世间的事物,无论巨细,均可在法律中找到自己的对应物,而法官所要做的就是将法律与事实一一对应起来。事实未定就不能适用法律,这是十分自然的逻辑结果。实际上,这仍然是一种实质的正义观,而且不惜将不符合这种法律的现象(即使是真实的)排除在法秩序之外,来维护这种实质的正义观。当罗氏意识到“鉴于我们的认识手段的不足及我们的认识能力的局限性,在每一个争讼中均可能发生,当事人对事件的实施过程的阐述不可能达到使法官获得心证的程度的情况”[17] 时,他为了更为圆满的维护这种实质的正义和法律时,拟制了举证责任这一法律概念,假定不存在法律不能容纳的事实。通过强加给当事人这一法律拟制的举证责任概念,让他们去证明很可能已经无法证明的前尘往事,来实现法律的正义和严正的法秩序。然而,当罗氏走到这一步时,他实际上违背了他的初衷,而踏上了程序正义之路。


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