在具体的条文设计上,笔者主张以审判为中心构建刑事证据法的基本原则体系。这主要基于三个方面的理由:首先,根据司法最终裁决的现代法理念,法庭审理阶段是诉讼的关键阶段。因此,各国证据制度基本上主要围绕法庭证据问题展开的。在我国,由于诉讼阶段之间的平等性,对审判阶段的特殊规律一直缺乏应有的关注。其中,在证据问题上,审前证据与审判证据不分,审前证据可以毫无限制地涌入审判阶段。由此,不仅造成了审判阶段对审前阶段的严重依从,而且,因大量无关紧要的证据涌入审判阶段,容易造成争点混淆、诉讼浪费。其次,审判阶段与审前阶段的证据现象各有自身的特点,但从定罪的慎重性考虑,审判阶段的证据应当遵循更严格的要求,而且,也有能力遵循更严格的要求。再次,基于现代诉讼理念,审判阶段不是被动地接受、顺应审前活动,而应对审前活动形成制约和监督。因此,强调并突出审判阶段对证据的特殊规定和要求,还可以对审前活动产生引导、规范作用。⑽
尽管笔者前文中强调我们应当在立法过程中回应司法实务部门的诉求,解决他们认为迫切需要解决的问题。但就证明问题来讲,值得我们关注的是当下司法实务部门希望刑事证据立法过程中应当对证明力作出规定的声音。笔者认为,当下的刑事证据立法很难解决证据的证明力问题。从域外的经验来看,除了极个别的法条对证明力作出规定外,立法对于证据评价问题几乎无所作为。从各国的立法例来看,证据的证明力问题是一个委诸裁判者内心判断的问题,如果立法者对于证据的证明力事先作出规定就侵犯了裁判者的权力,造成立法者司法。由此,对于司法实践中的这样一种声音,立法应当予以“忽视”。
证明标准问题是一个众说纷纭的话题,也是此次刑事证据制度修改中一个不容回避的问题。刑事证据制度到底应当采取“客观真实”还是“法律真实”,证明标准的构建是否可能都在学术界引起了广泛的争论,甚至个别的论证还上升为意识形态的争论。有学者主张以大陆法系国家的“内心确信”作为证明标准,笔者则主张以英美法系的“排除合理怀疑”作为证明标准。有人认为两种证明标准都将证明力的判断委诸裁判者的经验和理性,两者并不存在多少差别。这样一种观点有其道理,但其中存在的差异我们却不能忽视。正如达马斯卡教授所言:与大陆法系相比,普通法传统不强调以个人的确信状态作为裁判的标准。这种倾向在证明标准方面表现得尤为明显:这一标准强调外在的尺度而非主观的确信状态,换句话说,在多数时候,法律要求陪审员想象如果一个理性的人面对这些证据会作出什么样的裁决,而不是要求他们求诸自己的内心确信。因此,宣告刑事被告人无罪的根据,不是事实裁判者个人的任何怀疑,而是特指具有公共性(即“合理性”)的怀疑。……总之,在证明标准问题上,大陆法系至今仍然强调裁判者的个人确信,英美法系则更倾向于“不掺杂个人情感的超然性”或者说“非个人化”的证据标准。⑾笔者认为达马斯卡教授的解说能够充分说明大陆法系与英美法系在证明标准上的差异,相比而言,英美法系“排除合理怀疑”的证明标准更能约束裁判者的自由裁量。