文本论者不是唯文字论者，也不会是极端怀疑论者。文字的涵义确实在范围上有限制，任何超越这一范围的解释都是不被允许的。我最喜欢的偏离文本解释的例子——这种偏离能使法官踩着自由飞轮比任何人更加随心所欲地立法——是见于美国宪法《第五修正案》和《第十四修正案》中的正当程序条款。这些条文说，任何人“未经正当程序都不能被剥夺生命、自由或是财产”。这一条文被解释成防止政府夺走那些在《宪法》中具体提到的自由之外的某些自由，如言论和宗教自由。（随便说一句，最高法院做出的第一个先例拓展（extension）就是德雷德·斯科特案（Dred Scott），20这可不是人们想要的开端）。也许这是个保障额外自由的好东西，也许不是。但是很明显正当程序并不承载着那样的解释。就其自身必然的规定，它只能保障到程序。州可以夺走财产；自由也可以被夺走；即使是生命也可以被夺走；但是不能没有程序，那是我们的传统所要求的。显着的有创制有效力的法律和公正的审判。如果不这样的话，那就是放弃了文本主义，仅仅是将解释经由民主方式确定下的文本这一工作，看成是一块为司法型立法准备的跳板。

　　除了被指控为过于一根筋之外，文本主义还经常会被指控为“形式化”。对此的回答当然是它具有形式要素。法律的规则就是事关形式结构。比如，如果某公民实施某一行为，比方说是向某一外国出售特定技术，此行为遭某一法案禁止，而该法案由总统的行政部门提出，大张旗鼓广为所知，并获得了国会参众两院的通过，只是尚未经由总统签署；那么公民的这一行为是合法的。每个人都知道国会参众两院和总统都希望阻止这样的出售行为，但是这种意愿不会带来任何法律后果。一项意愿在成为具有拘束力的法律之前，它必须首先体现在一部通过参众两院并由总统签署的法案中。这不是一种形式主义吗？谋杀犯弯腰探身于被害人尸体上方，双手沾满鲜血被抓获，一名邻居恰巧用家用视频摄像机摄录下这一犯罪；谋杀犯也用书面方式做了供述，整个过程有视频记录。然而，我们还是要坚持：在国家能够对这个恶棍做出惩罚之前，国家必须先完成详尽完整的、得出有罪事实认定的刑事审判。这不是又是形式主义吗？！形式主义万岁！正是形式主义使得政府成为法律下的政府而不是人治的政府。

　　Ⅱ

　　昨天我描述了美国法律思维中占有如此重要地位的普通法体系中的司法型立法，还描述了司法型立法向制定法解释领域不合时宜的延展（extension），这主要靠探索立法者未表达出的意图替代探索文本具有的含义的方式完成。我简要地描绘了我所认为的解释制定法的妥当方式，我满足于称其为文本主义解释（textualism），借此与严格文义阐释（strict constructionism）有所区别。今天，我打算讨论的是制定法解释的一些技术，有好的也有糟糕的，我也打算提出一些解释宪法文本时需应用的特殊考虑因素。

　　文本主义论者经常总是同所谓的阐释中的金科玉律联系在一起。法律评论家经常对这类教条进行批评，甚而冷嘲热讽。许多教条最初是拉丁文字，我猜想仅仅这一条就让它们容易遭轻蔑。举个例子说，表达某一个即意味着排除了其它（expressio unius est exclusio alterius）。其含义就是：如果看到标识显示：十二岁以下的孩童可以免费进入，就不必问主人十三岁的孩童能不能免费进入。包括入一个类别即是默示排除出其它类别。另一项经常用到的教条是noscitur a sociis，其字面意思是，“从其上下左右断其意”；它体现的原则就是一个词的含义要根据其周围的字获得。如果你告诉我说“我把船从港湾里开出来”，我理解“港湾（bay）”是指哪样东西，如果你对我说“我给马上了鞍”（I put the saddle on the bay），我就知道“bay”是指另一件东西。另一个教条是ejusdem generis，意思是“属于同一类”，也许是一个更为具体适用。他体现了这样的建议，即文本列出了一系列的物，包含在列表中的通用名词应当理解为限于同一类属的物品。比如，如果使用“大头钉、装订机、螺丝刀、钉子、铆钉和其它物品”，这里其它物品就是通用名词，当然就要理解为是指其它的扣件。

　　所有这些只不过是些稀松平常把戏，但由于是来自拉丁文，于是就发觉很难有人能去批评它们。可是实际上这些教条一直遭到攻击、被看作欺世盗名。卡尔·卢维林于一九五〇年《范德比尔特法律评论》上发表了一篇广受援引的、满页讥嘲的论文，文中这样说道：“几乎在每一个问题上都存在两种截然对立的经典。要附上精心安排好的选择。每一个律师都必须熟悉所有经典，这些依然是辩论所需要的工具。”21卢维林附上了两卷形式的经典窗体，左手边的卷首标记为“刺杀”，右手边的卷首标记为“格挡”。要是仔细研究单子就会很容易地发现其实“几乎在每一个问题上”这并不是两组截然对立的解释判断依据，除非由某个随心所欲拿捏法律的法官说了些索然无味的话后就变成登堂入室装裱供奉的经典了。举个例子，在“刺杀”栏目下第一条就是由萨瑟兰德引用而获得支持的经典“制定法不应当超越其文字含义。”用作“格挡”的引述既不是来自萨瑟兰德也不是来自布莱克（这两人一直都是他使用的主要权威）“制定法为了实现其目的的效果，可以超越其文字含义加以适用。”这可不是获得普遍接受的经典，尽管我相信一些随心所欲的法官曾这样使用过，比方说，在圣三一教堂案中的法官就是例子。即使这种使用数量还谈不上是罕见，为什么不把卢维林为普通法判决研究带来的洞见也捎带给解释的经典规则呢？把糟糕的扔出去，把好的保留下来吧。在卢埃林的单子上还有不少其它的冒牌玉律（faux canons）。尤其是在“格挡”栏下。比如格挡的第八项“法院有权力探究表面之外的真实目的。”闻所未闻。

　　在大多数例子里，卢埃林的“格挡”和相对应的解释经典并不算针锋相对，只不过显示其并不是决定的不可违背。比如在“刺杀”的第十三项：“在立法创制之前已经由司法阐释的用语和语句应当以符合该阐释的方式理解。”其对应的“格挡”是：“除非制定法明确规定这些用语和语句具有不同的涵义。”当然，每一个经典都只是一种涵义而已而且如果存在多种相反的指示（也许受到其它经典规则的支持），就必须做出退让。但是这样并不导致整个体系成为一个骗局，除非法官有意使其成徒具欺世盗名。

　　在一些讨论中有道理的文义解释其另一方面是使用特定的假设和解释规则，预先安排好同意或反对某一特定结果。比如，在法院解释刑事制定法时，他们适用、或者应当适用、或者他们声称适用了，大家所知的“宽宥规则”（rule of lenity），这规则要求在刑事制定法中出现的任何含混不清之处都必须以有利于被告人的方式加以解决。有这么条规则，在处理印地安人权利的条约和制定法中含糊不清的地方要以有利于印地安人的方式加以解决。还有一条规则，在一九二〇年代和一九三〇年代的保守派法院曾引起了灾难性的结果，这规则说，贬低普通法的制定法将按狭隘解释方式加以解释。还有一条最近几年被自由派法院使用的规则所起的破坏效果也不逊色，也就是对“救济性制定法”为了要达到这些法“所附意图的目的”要做宽泛的解释。还有一条规则说对放弃主权豁免的法律要进行狭隘解释。还有规则要求，如联邦制定法要废除州的主权豁免，则法律要做出“清晰到无法被误解的”表述。

　　对一个诚实的文本论者而言，所有这些规则和预设都只能带来一大堆麻烦。这要求回答“经衡量后一部制定法其含义所指是否能更为合理向彼非此”这样的问题，而提供一个统一、客观的答案是足够困难的事情。如果再往平衡的一端或另一端加上某些不能确定的重量，就几乎不可能期待统一性和客观性。究竟多“狭隘”才属于特定的需要采用狭隘解释的制定法种类？一个宽泛的意图要多清晰才能够脱离开其含义？每一部制定法进入诉讼后总会产生出某种程度上的“含糊不清”；适用宽宥规则或者有利于印第安人的规则之前需要达到多少程度的模糊性？被认为应当与救济性制定法相适应的“宽松解释”正当化的难以置信性要达到怎样的程度？一个“清晰程度达到不可能受错误理解”的陈述需要怎样地清晰？当然对这些问题没有答案。这也就是为什么这些人造的规则增加了司法判决的不可预见性，如果不算是增加了专横任意性的话。也许为其中一些规则这个代价还是值得付的。确实还有比不可预见性和偶一为之的专横恣意更糟糕的事情。也许为了保留“人不应该为没有明确规定禁止的行为负担刑事法律责任”这个原则或者为了保留“联邦对州主权豁免的干预只能是在极端非同寻常的时刻的干预”这样的原则，付出这个代价就是合理的。