最为严重的罪行是打着立法机关意图的名义实施的。法官极少愿意承认他们的实际角色就是那个给出法律的人。从他们嘴唇中拧出来的这些坦白只是针对普通法领域而不属于制定法领域。在很明显不过是些法官的意图的场合里，他们假装就像是立法机构已经对特定词语赋予了具体的含义；谅解这些场合中出现的关于立法机构的意图种种谈论，就如同谅解那些引人联想到巫医作法的返祖行为。10

　　让我为你们描绘一下我认为的所谓的“立法机关意图”对法律文本取得胜利的典型案件（一个唾手可得的为司法意图打掩护的例子）。这个案件就是美国最高法院于一八九二年圣三一教堂诉美国案（Church of the Holy Trinity v. United States11）。纽约市内的圣三一教堂与一名英国人签约，由后者来担任教堂的教区长兼牧师（rector and pastor）。合众国主张这个协议违反了联邦制定法，任何人“以任何方式帮助或是鼓动任何外国人进入或移民……进入合众国，……根据以前与这些外国人签订的进入或者移民合同或者协议……在美国实施任何形式的劳务或者服务”纽约州南区巡回法院裁判认定，教堂应承担制定法规定的罚金责任。最高法院推翻了这一裁判。最高法院推理的中心段落如下：

　　“必须承认教堂的行为落于该法条的文词范围之内，因为教区长与他所在的教堂之间是一种服务关系，法条不但使用了劳务和服务这样的一般用语而且为了防止出现任何狭隘解释并强调词语含义所具有的涵盖幅度，法条文本中加上了“任何形式”，作为修饰，而且（该制定法的）第五条规定了具体的例外情形，包括职业演员、艺术家、演讲人、歌手和家政服务员等，强调了所有其它形式的劳务和服务都包含在该法第一条意图所指范围之内。推理包含了强有力的逻辑，但是在本案中我们不能认为国会的意图是用惩罚金来正式否定这类交易。这是一条耳熟能详的规则，即制定法文本范围之内的事物，由于不在制定法之精神范围之内或者不在其制定者意图之内，可以不是制定法之内的事物。12

　　最高法院继续从各种文本之外的迹象获取得出结论的指示，甚至包括立法史的摘录（在当时这是非同寻常的），最高法院说：制定法的意图是将该法仅仅适用于体力劳务，这就当然导致了例外情形中提到的演员、艺术家、演讲人和歌手的情形变得完全无法解释。最高法院随后偏转枪头将最后七页司法意见专门留给了冗长地描述我们是多么富有宗教气息的国家以及我们为何成为这样一个国家。于是这般，司法意见写到“其援用的解释不能被接受为正确的解释”。最高法院总结到：

　　这个案件中呈现的是一个确定性的邪恶事物，鉴于立法机关使用了一般性的术语，其目的在于涵盖这个邪恶之物所有可能触及的范围。但之后发生的事情却是未能预料到的，制定法所使用的一般化的语言其涵义宽泛足以触及到为我们国家的整个历史和生活所确证、亦不可能遭到立法机关有意图地加以反对的情形和行为之上。在那种情势下，法院的职责是说明，无论制定法的语言是多么宽泛，该行为尽管落于言辞范围之内，但是并不在立法机关的意图范围之内，因此该行为不属于该制定法范围之内。13

　　我当然认为这一行为处于制定法的语词范围之内，因此是在制定法的范围之内。国会能立出愚蠢的法律也能立出明智的法律。法院不能去决定什么是愚蠢什么是明智，也不能去重写前者。我承认解释原则中的修改口误原则，老派的作者写作用词疏失（lapsus linguae），现代的作者写作“文书错误”（scrivener’s error），即对读者而言，制定法就表面看来存在表达错误（而非立法机关在明智与否上犯了错误）。比如，一部制定法可能出现这样的情形：使用“被告”时，此时只有理解为“原告”才说得通意思。这类制定法的客观性足够清晰，我认为，在这样的极端案件中，优先考虑整体的环境而非单一的用词，这与合理解释原则并不相悖。但是，说立法机关明显说错了话与说立法机关明显存在过度立法，完全是风马牛不相及的两件事情。每次律师们想要我们忽略制定法那狭隘、闭塞、垂死的文本时就会向我们援引圣三一教堂案，并要求我们把注意力投向孕育生命力的立法机关意图。这当然只能是一种司法型造法。

　　对司法型立法来说，有比依赖立法机构未能表达出的意图更成熟的路径，但是由于这太过明显是一种僭越，因此通常很难在司法意见中找到。称最高法院的意愿为“未表达出的立法机关意图”一般来说也似乎能被接受。我保证你们永远不会在司法意见中看到加多·加拉布拉西（Guido Calabresi）在其着作《制定法时代的普通法》中描述的那种司法型造法的理论依据。他这样说：

　　由于制定法一旦获得通过就很难对其加以修订，因此适用于我们身上的法律不会也不能是今天制定的法律。而且……这样的一些法律不但不能被重新制定，也不适合、在某种程度上也与目前法律的整体格局不兼容……

　　有一种替代性方法来处理过时发霉的法律这类棘手问题：赋予法院决定制定法是否已经过时、是否应以这种或那种方式有意识地重新审核的权力。这一原则可以导向赋予法院按照它们不多不少恰如同是普通法的一个部分那样处理制定法。14

　　确实，加拉布拉西法官说法院已经“用一种普通法的方式实施了拟制、遁词（subterfuge）和重引（redirection）的技术（他所赞成的修订法律权力）”15他不确定法官是应该继续在这条路上走下去还是改变路线，更为坦诚直率地承认他们正在做的事。

　　威廉姆·埃斯科瑞吉在其近着《制定法的动态解释》中还详细列举了另一种赋予法院修改制定法权力的现代而坦率的方式。这个策略的本质就是接受这个提议，即“由适用制定法的法官们来考虑制定法具有的抽象含义，即使是依据立法上的历史作为依据，同时由法官决定根据当下社会的需要和目标制定法应当具有什么含义”16法律的含义就是法律应当指的意思。

　　我同意加拉布拉西法官（埃斯科瑞吉教授也表达了同样的观点）认为的：许多判决可以通过使用遁词精确地完成加拉布拉西和埃斯科瑞吉以及其它诚实的非文本论者提出的命题。就如同我说过的，“立法机关的意图”从文本中分离出来，这本身就是使用遁词的一种方式；我还说过圣三一教堂案就是一个使用遁词的案例。然而，我认为要做的不是把这种过程理论化，而是要抛弃它。法律的含义就是它们应当具有的含义而由那些非经选举的法官来决定什么才是法律应当具有的含义，这完全与民主理论的要求不适应。

　　最高法院在圣三一教堂案中得到的结果完全可能是个理想的结果，它甚至也可能（尽管我心存疑虑）真的是国会所意图但又未表达出的结果，而非仅仅是最高法院意欲的结果。这无关宏旨。这个判决是错误的，因为它未能遵循文本。文本才是法律，必须遵守的正是文本本身。我同意霍姆斯大法官的话（弗兰克福特大法官出于赞同在其关于制定法阐释的论文中加以引用）：“只是在一两天前，当时律师在谈论立法机关的意图，我当即不够慎重地说，我不关心他们的意图如何。我只想知道这些语词的涵义是什么。”17我还同意霍姆斯的另一句话，杰克逊大法官出于赞同加以引用：“我们没去探寻立法机关赋予的涵义；我们问的只是制定法的含义。”18

　　这种思维方式使我成为我在演讲开头所承认的——文本主义者。我意识到在一些老练世故的圈子里这被看作是一根筋；我不这么认为。这并不意味着我太木讷以至于察觉不到制定法设计所针对的更为宽广的各种社会目的也不是我不知道新的时代需要新的法律。这仅仅意味着我相信法官没有权力去追求那些更宽泛的目的或去写那些新的法律。不该把文本主义（textualism）和所谓的严格解释主义（strict constructionism）混淆，后者是文本主义的一种低级化的形式，彻底毁掉了文本主义的名声。我不是个严格解释主义论者，谁都不应当是。不过在我看来，即使是的话，那也比非文本论者要强。文本不应当被严格阐释，也不应该用宽怀的方式解释；文本应当是以合理的方式解释，应当包涵所有其应该包含的涵义。在我所在的最高法院最近任期内一个关于制定法的案件19中可以看出文本主义和严格解释主义之间的差别。该争议中的制定法规定，如果被告人“在贩毒犯罪活动中或与贩毒犯罪有关活动中使用了枪支”，将对其延长关押期间。在那个案件中，被告人试图购买一定数量的可卡因，他用来交换可卡因的是一把未上膛的枪，他把枪亮出给毒品贩子看了。最高法院判决要对那名被告人延长刑罚，因为他“在贩卖毒品犯罪活动中和与之有关的活动中使用了枪支”，对这样的裁判我感到很遗憾。判决的投票比很悬殊（六对三），我是异议者一方。现在我不能确定，代表多数派的我的同事们之所以这样投票，其原因是因为他们是持严格解释论的文本主义论者，还是因为他们根本就不是文本主义论者。但是，一个中规中矩的文本主义论者，也就是我中意的那类文本主义论者，一定会投票站在我这方。“使用枪支”这个短语，其合理的理解意指以通常使用枪支的方式使用枪支，那就是说，是作为武器使用。当你问起别人“你用不用手杖？”时，你不是在问他：是否把祖父的古董手杖挂在客厅的走道里做装饰品。