除了学习如何思考、如何设计“最佳”法律规则之外，法律学院第一年的课程中还加入了另一项技能，这项技能对成为一名优秀的普通法法官是至关重要的。这就是所谓的“分辨”案件技术。这是必须的技能。普通法造法的一项决对性的前提条件就是遵循先例原则。这一原则要求一个案件中的判决在下一个案件中将得到遵循。很明显，没有这个原则的话，普通法法院将不能创制任何“法律”，能够做的就只是解决他们面前的特定纠纷。这个法律要件规定：未来的法院要坚持司法判决中潜藏的、令此判决成为法律规则的原则（在民法法系中不存在这样的法律规定，具有权威性是法律条文而非任何对法律条文的先前司法解释。先前的司法意见会被参考，具有说服力，很多学术性评论也有此效果，但是它们并不具有约束力。）

　　在这样一个先例具有约束力的普通法体系中，很明显对于一名律师或者法官而言，至关重要的是确立手头的案件是否归属于某一已经由判决确立下的原则。于是就出现了“分辨”早先的案例的技术，或可说是一种艺术，或者是游戏。为这一主题说上整整一个系列的讲座也不为过，我不打算在这里谈得过于深入。这么说吧，一个先前的案件究竟“裁判了”什么，对此存在很大的摇摆空间。在最为严格的意义上，判决中的裁判部分不能超越摆在法院面前的事实。举个例子说，假设一名粉刷工缔约要将我的房子刷成绿色，但是他却刷成了难看得要死的紫红色。再假设，不是由我而是我的邻居起诉这名粉刷工违约。法院会以缺乏合同的“相对性”为由不受理这个诉讼。这里的“相对性”是指粉刷工是与我形成约定、而不是和我的邻居。假设这之后有一家计算机公司和我缔约，维修我无法正常工作的家用计算机，公司的活做得很糟糕，造成的后果是我妻子失去了整整一系列重要的文件，需要很多时间才能复制出来。她起诉了计算机公司。先前案件中那个宽泛的原理（如果找不到合同的相对性就不发生诉讼）现在也要主导这个案件，决定不受理起诉。但是一个优秀的普通法律师会争辩（一些优秀的普通法法官也做过这样的判决）那条原理并不能扩展适用于这个新的事实情景，本案里违约行为事关家庭中的使用物品并损害到了家庭成员，尽管这名家庭成员并不是合同的一方。换句话说，这个先前的案例就这样被“分辨”而区别开了。

　　应当明确的是，由于存在遵循先例原则，如同我先前描述的，受到先例限制的普通法并不是随意地枝蔓横逸而是以特定方式生长的。过去说过的每一个字都不能被擦掉，但是却允许再加上资格条件。最初放在桌面上案件是：“如果不存在相对性，即不存在违反合同义务产生的法律责任”；下一位参与者会加上：“除非受害人是其居家生活成员”。随后游戏继续进行下去。

　　就像我描述的那样，每一名美国的法律学生、每一名新生的美国法律人睁开眼帘看到的第一眼就是这个由司法意见创造法律的体系和通过对先前案件采用分辨技术创造法律的活动。这个印象将会伴其终身。他头脑中伟大法官的图像是霍姆斯、是卡多佐，是那些具有“知道什么才是处理手头案件最佳法律规则”智能的人，是那些掌握“从先前案例间纵横捭阖自由施加最合适规则”技巧的人，这些男人或女人，他\她们一面做着分辨先前判例的工作，一面伸臂挡开来自另一侧的干扰，高速抛开来自后方的某个先例的拦截，直到（伴着喝彩声）最终奔向他的目标：合适的法律。这种伟大法官的形象伴随着过去的法律学生、而今成长为法官的人，普通法的传统就以这样的方式传递接续。

　　所有这些，如果不是靠着最近几个世纪以来在政府中发展成熟的一种趋势，那就只不过是不合格的“好”法；这种趋势就是民主。在很多国家，法官不再是国王的代理人，因为再也没有国王。在英国的法律体系中，我建议可以将法官看作是某种程度上的立法机关代理人，因为在理论上英格兰的最高法院是上议院。殖民地时期的美国也曾是这样的体系。马萨诸塞州的立法机关仍被尊称为General Court of Massachusetts（马萨诸塞州议会）。而马萨诸塞州法官的最高机关被称作最高司法法院（Supreme Judicial Court），原因是：在建立我们的联邦共和制之际，这个国家采纳了权力分立的政府治理原则。这一原则作为联邦提出的宪法议案的基石，在《联邦党人文集》第四十七篇中获得了称颂。詹姆斯·麦迪逊谈到，由法官创制法律的古老体系之间数量上的适应关系。麦迪逊（出于赞同）这样引用孟德斯鸠的话：“如果裁判的权力中加入了立法的权力，臣民的生命和自由就都将置于专横恣意的控制之下，因为法官会因此成为立法者。”2我不是在暗示，麦迪逊是在说普通法的造法是在违反权力分立制度。在他写下这些话的时代中，普通法的主流形象还是一个早已存在的规则的集合体，在全国范围内是统一的法律（而不是在各州之间不同的法律），法官只是在“发现”法律而不是在创制法律。只是到了本世纪，随着法律实用主义的兴起，我们才开始承认法官们事实上就是在“创造”普通法，每个州都有其自己的普通法。

　　但我确实要说，一旦我们接受了这种符合实际的观点，了解普通法法院实际做了些什么的话，普通法的造法行为针对民主制度（如果不是针对实际制度意义上的权力分立原则）构成的不兼容关系就凸显出来。是的，即使在法律现实主义大行其道之前，很多人也已对此看得很清楚。这也是十九世纪成文法化运动背后的主要动机之一。和这场运动相联系的最受尊崇的名字就是戴维德·杜德利·菲尔德，许多其它热心的改革者也站到他身边。这群改革者中，罗伯特·兰托尔（Robert Rantoul）在一八三六年的马萨诸塞州锡楚埃特的“七月四日”致辞中说出了下面这段不得已而说的话：

　　“法官造法是追溯既往的法律，因此是非正义的。一项行为不为制定法所禁止，但却由于来自司法的解释而无效。立法机构是不可能产生这样的法律效果的，因为《宪法》禁止它这样做。《权利法案》说司法系统不可僭越属于立法性质的权力：但是它不但僭越立法权，还超越出属于立法权力的范围，为非生乱。

　　法官造法是一种特别的立法活动。法官是血肉之躯的人。他能够感受到由具体案件特定色彩带给他的偏见。如果他意图在下一个案件中做不同的判决，他只需要去做区分，就这样创制新的法律。而立法机构则必须按照一般普遍的观点行事，在一个时刻为整整一类案件制定规则。”3

　　这些话不过是垫场而已。兰托尔观察到普通法“一直被称作人类理性的完美成就”，他接着说：

　　“普通法是人类理性的完美成就，就如同酒精是糖的淳熟一样。普通法这一精纯的烈酒是经过双重蒸馏后提纯的理性，营养丰富、有益身心直到成为毒药为止。对不够老道的知识分子而言，理性是甜蜜和令人愉快的。但是这种对于理性怀旧式的偏执不舍会让理性的受害者搞昏了头、稀里胡涂地被拖进犯错的迷宫中去。”

　　法官创造了法律，通过从先例中抽取一些先例中并不包含的东西，他创造了法律。他拓展出了属于他的先例，而这些先例本身又来自于对其他先例的拓展。正是靠着这种吸并兼容的原则，在没有立法者权威和干预下建立起整套的法律体系。4

　　正如同你们也许知道的那样，由兰托尔和菲尔德力推的十九世纪法典化运动遭到了律师界的普遍反对，也正因此而未能取得实质性的成功。但是有一个领域例外，民事程序，民事案件审判所使用的法律。（顺便说一句，我一直觉得令我很好奇的是，律师和法官唯一愿意放弃司法型造法的领域竟然是只对诉讼当事人、律师和法官而言重要的领域。民事程序曾经是法学院一年级课程中唯一的制定法课程。）今天，一般而言，古老的私法领域：合同法、侵权法、财产法、信托与财产权益法、家事法，这些法律领域仍然牢牢地掌握在州普通法法院手中。千真万确，真实情况极可能是：由于遵循先例原则受到不小的侵蚀，在这些领域中司法型造法比以外任何时候都更为纵横自如。过去那些即使最为机智的头脑也难以做区分技术的判决今日可以被径直推翻。

　　我刚才引导你们进行的这场讨论，并不是要力促大家把普通法当作附着在民主制度外壳上的讨厌寄生物，恨不得刮掉而后快。在这方面我的努力不可能比戴维德·杜德利·菲尔德更为成功。不，我很满足于把普通法和普通法的成长过程留在他们原来的地方。已经证明，在许多领域里这是法律发展良好的手段，也许就是最好的手段。也许可以这样说，大多数由法官们（麦迪逊描述之下的精英阶层“从人民中被剔除到远远的地方”）5创制的私法其成长是对普遍民主制度的一种合理而妥当的限制。或者就像是十九世纪末期来自纽约的詹姆斯C.卡特，这位菲尔德法典化计划孜孜不倦的反对者，用更为精致的方式提出的这个观点：“问题是，法律的成长、发展和改善是否”应当“保持在由人民根据其特殊的资质选举出的人们的指导之下？（即指法官）”还是“转而交由一个人数众多的立法机构处理，这些人由于其职责的性质，不获允许担负这一至高的功能而失去了资格？”。6