安东尼·斯卡利亚是美国最高法院大法官，他受教于乔治敦大学与弗赖堡大学，在哈佛大学获得法律学位，曾担任《哈佛法律评论》的评论编辑。曾担任总统执行办公室下属的电信政策办公室首席律师，在美国司法部法律咨询办公署担任助理司法部长。他曾担任弗吉尼亚大学与芝加哥大学的法律教授，乔治敦大学与斯坦福大学的访问教授，美国企业协会的常住学者。一九八二年他获得提名担任美国联邦上诉法院法官，一九八六年他宣誓担任最高法院大法官。他着有《关于解释问题：联邦法院和法律》（1997）。

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　　这些演讲的题目是“民法法律体系中的普通法法院：美国联邦法院在宪法与法律解释中的角色”，有人建议我讲这个题目，碰巧今天他们都不在场。这个题目反映了我对今日美国法律教育的忧虑，其中一项理由是：我相信对于一般意义上的制定法解释，我个人持有的态度（以宽泛的文本主义textualism而知名）而我对宪法解释持有的态度（以宽泛的原意主义论originalism而知名）与法律界中许多人的第一直觉并不吻合。在第一天的讲座中，我将试图对普通法体系作一般化的描述，描绘普通法是如何被传授的，并将其与现代法庭中最主要的业务工作，制定法的解释，加以对照比较。在明天的讲座中，我会讨论一些文本解释的技术细节，包括那些专门适用于宪法的解释技术。

　　对没有上过法学院的人，向他们传递一年级生在学习中感受到的巨大冲击是件很困难的事情。许多学生这样谈论这一现象：这就像是一次精神上的重生，习得了一种全新的认知与思维模式。因此，即使此时对法律还所知不多，但就像那句话说的，他能“像法律人那样思考”。

　　法学院第一年教授的课程数量之多让人窒息，最具影响力的当然是那些教授普通法实体内容、传授普通法方法论的课程，如侵权、合同、财产、刑法。我们法律人是在普通法上磨砺出自己的利齿。为理解普通法必然具有的效力，你必须理解下面这句话：实际上普通法并不真的是普遍通行的法律，但法官可以被看作普通常人。那就是说，普通法并不是“习惯法”，也不是人们常习的反映，而是由法官发展的法律。也许在普通法真正的婴儿期，可以将法院仅仅看作是已被广为接受的社会常习的阐述者；但是很肯定的是，即使是在普通法充分成熟之刻，一项根深蒂固的商业惯例或社会常习也能够为法院的判决提供基础依据。但是从古老时代开始，可追溯至《判例年鉴》（Year Books）时代，那里记载着英国自十三世纪末以来直至十六世纪初的司法判决，除了将遵循先例原则中的先前司法判决看作“习惯”这一层意义以外，任何在习惯和普通法之间的相等性都已不复存在。

　　奥利弗·文戴尔·霍姆斯影响力巨大的《普通法》至今仍被作为向新入门的法律学生推荐阅读的文献，书中略微谈及了日耳曼和英格兰的早期习惯。不过这本书所谈最多的还是一个个的司法判决和撰写它们的一位位法官，不管他们是声名显赫还是籍籍无名；他们是：Chief Justice Choke, Doderidge, J., Lord Holt, Redfield, C.J., Rolle, C.J., Hankford, J., Baron Parke, Lord Ellenborough, Lord Holt, Peryam, C.B., Danby and Brian, Brett, J., Cockburn, C.J., Popham, C.J., Hyde, C.J.，等等，等等。霍姆斯的书是对理性的颂扬，是向那些传引秉承理性素质创建英美法人的致敬。

　　这就是法律的形象，法律即是普通法。这就是法律给那些抱负远大的法律人的印象，即使在之前的夏天里他们没有读过本该一读的霍姆斯，这也是他们第一次触碰法律时的印象。你们都知道判例法的方法，着名的金斯菲尔德教授把它带入了影视节目中。学生被指定阅读排列在案例书中的一系列旨在揭示法律是如何发展的案例。在我曾经教过的合同法领域，学生在班上要阅读、讨论一个古老的着名案件Hadley v. Baxendale,1那是一个半世纪以前由英国财务法庭（English Court of Exchequer）判决的案件。由于断了一根横梁一座磨坊彻底不能开工。为了要做一个新的横梁，就必须把旧的那个送到格林威治的磨坊蒸汽机制造匠那里做模子。磨坊主派了他的一个工人去了承运人的办公室，询问需要多长时间运送；工人告诉承运人的伙计磨坊现在停工了，因此大梁必须马上送出去。伙计回答道，如果中午能够送来，会在收到后的第二天送去。磨坊主在第二天的中午之前就把大梁送到了承运人那里，并支付了运送的费用；但是由于承运人的疏忽，大梁隔了几天才被送出去，导致磨坊又多停工了几天才恢复开工。磨坊主起诉了，他主张的是违反运输合同的违约损害赔偿金和多停工那些天里的利润损失，这个数目自然是承运人收取的运输费用的好多倍。承运人说他不应当为如此遥远后果的发生负法律责任。

　　现在这成了一个经过反复打磨微妙精当的法律论点。就如同绝大多数其它进入到诉讼阶段的论点那样，我们不能真的认为存在一套可以作为普遍性、习惯性的法律，并由法院施用的通用作法。简要地说，法院的判决认为承运人的话是对的，因此它确立下一条十分重要的规则：在违约之诉中并非所有由违约引起的损害赔偿都可以得到回复，只有那些“在合同订立之际，经由双方当事人公平合理地考虑写入合同的”损害赔偿才能得到回复。就这一结论而言，这个司法意见包含了一些政策上的理由，判决援引了一些英国法院更早的司法意见，但对制定法却连只言词组的引用都没有。尽管律师争辩过，规定在《法国民法典》中的抵销制度确实曾引起过法院的注意。由于没有相关的英国制定法的缘故，合同法几乎就是整个英国法官们创造物。

　　在这点上，我必须插进来说上几句（我身体里的那个合同法老教授逼迫我这样做），即使假设这条新规则是说：可回复的仅仅是可以合理预见的损害赔偿，那磨坊主也比承运人更有可能赢下案件。法院的司法意见只是忽略了这样的事实，承运人是被告知磨坊已经停工了，对承运人的伙计而言事情当然是很清楚的，之所以如此仓促的原因就是要让磨坊重新开工，磨坊歇工期间当然会有利润损失。但是如果你认为这件案子的结论是错的、并认为这点非常重要，那么你还没有像一个法律人那样思维，或者至少还不像是一个普通法的法律人那样。结论绝对是次要的。你看，这件着名的古老案件之所以着名，并不是因为它们是正确的，而是因为它们宣布的法律规则是有智能的。普通法法院发挥两个功能。其一是将法律适用于事实。所有的居中裁判者（adjudicator），法国的法官、仲裁员，甚至是棒球比赛和足球比赛中的裁判，做的都是与之相同的事。但是第二项功能，也是更为重要的一项，是去创制法律。

　　如果你坐在金斯菲尔德教授的课堂里，又恰好布置Hadley v. Baxendale案作为阅读作业，你就会发现课堂讨论并不会止于仅仅描述和分层剖析司法意见。桀骜的（但是在这外表下，确是宅心仁厚的）老教授会提出各种各样的“假设性想法”检验“可预见性”规则的效力和充分性。比如说，你是一名铁匠，一名年轻的骑士骑着一匹缺了一只马掌的马来到你的面前。骑士告诉你他正在赶回布莱克郡他祖先地产的路上，他必须在当天晚上出现在那里，主张他的继承权，否则的话地产会落入他邪恶无情歹毒的表兄、诺丁汉郡的治安长官手中。你的合同是钉上一只值四分之三便士的新马掌。马掌存在瑕疵或是掌钉的水平太过糟糕，等骑士赶到布莱克郡时一切已经太晚了。你是否真要为骑士本来能继承财产的全部数目承担法律责任？为四分之三便士施加这种程度的法律责任是否合理呢？如果当时考虑到了可能为这笔遗产承担法律责任当事方会不会确定另一个价格？换句话说，不应当有一些超越仅仅是可预见性的、限制损害赔偿金的原则吗？确实，也许推定风险分担原理不能解释为什么Hadley v. Baxendale毕竟还得出了正确的结果，尽管那并不是出于原理所赋予的准确的理由。

　　你看，这是多么智慧横生的乐趣啊！请相信我，我为你们描绘这些并不是要诱使还没有成为法律人的听众去读法学院；而是要为你们解释为什么法学院的第一年是如此令人难以忘怀：因为这一年中他们是在扮演普通法法官。反过来也是在扮演国王的角色，从自己卓越的头脑中设计出那些应当治理人类的法律。多么的刺激！也难怪有如此之多曾品尝过这沁心佳酿的法律人内心渴望着成为法官！