现在,让我们回到民事诉讼法修正案上来。笔者认为,修正案将人民检察院抗诉事由与当事人申请再审事由予以完全统一,这看似简单的修改,实际上已经涉及民事抗诉制度功能“看不见的”或隐性的重大转变。
众所公认,修正案规定的当事人申请再审的事由——即所谓“十三项加一款”是对1991年民事诉讼法规定的当事人申请再审的五项事由的具体化、明确化。“有新的证据,足以推翻原判决、裁定的”仍为当事人申请再审的首项事由,由于抗诉事由与申请再审事由完全统一,因此自然也成为现行民事抗诉的首项事由。如此一来,按照上文分析理路,显然现行民事抗诉的事由将不仅仅限于“审判违法”,而是像当事人申请再审一样,概括性地指向“审判错误”。据此,现行民事抗诉制度的目的在法理上就很难简单地界定为“维护国家法制”。至少在检察机关依据“有新的证据,足以推翻原判决、裁定的”这一首项事由提起抗诉的情况下,其目的只能界定为对当事人私权利进行救济。与此相适应,民事抗诉的程序也应当逻辑性地发生变化。因为既是权利救济,当事人对自己的权利有处分自由,公权力不得违背当事人意志强行予以救济,故须以当事人申诉为必要前置程序。同时,根据事理,原民事抗诉制度指向“审判违法”,而判断法院审判行为是否合法的全部依据是原审诉讼材料(体现为审判案卷)。因此,理论上检察机关可以通过调阅法院审判卷宗,发现审判违法问题后直接依职权提起抗诉,无需依赖当事人的申诉。然而,新证据一般由当事人持有或发现,且根据民事诉讼当事人平等之法理,检察机关不能主动替一方当事人调查取证,故而新证据须由当事人通过申诉的方式主动向检察机关提供。[22]这样也导致民事抗诉在信息上依赖当事人申诉,而难以主动依职权提起。总之,在检察机关以“新证据”为事由提起抗诉的情形下,应当以当事人申诉为前置程序,且抗诉的目的是为当事人权利提供救济。
那么,能否认为现行民事抗诉制度目的兼容了权利救济(依据新证据提起抗诉的情形)和维护国家法制(依据其余事由提起抗诉的情形)两部分?对此,笔者持否定观点。笔者认为,现行民事抗诉制度目的已经由原来“维护国家法制”在整体上“悄然”转变为“权利救济”。理由如下:
首先,民事抗诉制度应为内在统一的整体,将其目的割裂为性质不同的两部分的观点显然难以成立。因为,民事抗诉制度统一基于检察机关的法律监督权,统一由检察机关行使,并且由民事诉讼法作统一规定,民事抗诉的权源、主体、权限、事由、程序以及抗诉后的再审程序都是完全统一的。因此,很自然地我们应当将民事抗诉制度看作无差别的整体,其制度目的应当是划一的。既然目的划一,则该目的只能理解为“权利救济”,即凡出现“裁判错误”而可能损害当事人权利的情形,检察机关可以通过抗诉启动再审,为当事人提供救济渠道。否则,无法说明“有新的证据,足以推翻原判决、裁定的”这一首项抗诉事由的理据。这一点上文已予以充分论述。
其次,这次民事诉讼法审判监督程序修改的主要目的是解决困扰国家已久的“申诉难”。修正案“草案说明”认为:“申诉难”,难就难在应当再审的未能再审,应当及时再审的长期未能再审,不少当事人申请再审的权利得不到保障。[23]因此,解决“申诉难”就是为了保护当事人的诉讼权利和实体权利,强化对当事人的权利救济。[24]正是出于此目的才对申请再审进行了“诉讼化”改造,才对民事抗诉制度进行了相应修改。可见,将民事抗诉事由与申请再审事由相统一的立法初衷是解决当事人“申诉难”,丰富民事抗诉的事由,无疑拓宽了对当事人进行权利救济的渠道。同时将民事抗诉事由与申请再审事由完全统一,也可以明显看出立法层面将民事抗诉与当事人申请再审的制度功能作同样对待。[25]此外,从民诉法修改草案的讨论情况也可以看出,学者们基本上是将民事抗诉作为当事人救济途径来认识的。[26]
最后,司法实务中原民事抗诉制度的功能基本上早已由“逻辑上的”维护国家法制转向“事实上的”权利救济,修正案不过是在立法上合理地反映了司法实践的状况。从民事检察实务来看,检察机关的民事抗诉几乎百分之百来源于当事人申诉。检察机关纯粹依职权提起民事抗诉的情形非常罕见。因此,尽管制度法理上原民事抗诉是检察机关可以依职权提起的,但在实务中当事人为了谋求自身权利救济而向检察机关申诉却是民事抗诉现实而强大的推动力。[27]而检察机关也有意识地避免主动介入民事纠纷、挑起纷争,强调尊重当事人对民事实体权利和诉讼权利的处分权,避免上门揽案、诱导当事人申请抗诉等问题,[28]尤其在中央强调建设和谐社会的大背景下,更是注重维护和谐稳定,罕有主动依职权提起民事抗诉的情况。同时,根据民事诉讼法规定,检察机关提出抗诉的案件,人民法院应当再审,而再审时按照原审程序(包括第一审普通程序和第二审程序)进行。[29]换言之,检察机关民事抗诉启动的再审仍然是普通的民事诉讼程序而非某种特别的审判程序。显然,按照民事诉讼基本法理,普通的民事诉讼程序由当事人诉权和人民法院审判权的矛盾运动所推动。而当事人往往是按照实现自己实体权利的意愿来决定如何具体处分诉权(即所谓处分原则),并由此影响甚至决定诉讼程序的进行。因此,抗诉后再审程序的进行归根到底仍然受制于当事人实现实体权利的意愿,而非受制于检察机关维护国家法制的意图。甚至,当事人诉权“架空”检察机关法律监督权的现象在民事抗诉再审案件中也时有发生。例如,检察机关(基于当事人申诉)提出民事抗诉后,法院再审时申诉人基于某种现实考虑又向法院撤回申诉。而按照司法实务习惯做法,检法两家对民事抗诉的申诉人在再审时撤回申诉的做法基本上是允许的——即终结再审,除非案件涉及国家利益或者社会公共利益。[30]在这种情况下,民事抗诉之维护国家法制的目的即无法实现。如果说将再审程序进行到底,人民法院最终采纳了抗诉意见,并依法作出改判或撤销原裁判,因而实现了维护国家法制的目的,那么显然它也是在当事人在再审中为维护自身实体权利而积极行使诉权的情况下方得以实现的。综上所述,原民事抗诉制度的逻辑上的目的在于“维护国家法制”,“权利救济”是附带效果,但在实务中民事抗诉基本源于当事人为维护自身实体权益而提起的申诉的实际推动,并且在抗诉后再审时,再审程序的进行仍最终受制于当事人实现实体权利的意愿,而非检察机关维护国家法制的意图。因此,民事抗诉在实务中客观上起着“权利救济”的功能,而“维护国家法制”反而成为了“权利救济”的附带效果。[31]