二、侵犯商业秘密违反保密附随义务的注意问题[6]
在《合同法》第四十三条的规定中，认定侵犯商业秘密的行为属于应当承担缔约过失责任的范畴时，我们需要注意一点的就是：如何确定侵犯了保密附随义务。保密附随义务即合同当事人负有相互保守商业秘密的义务，是合同附随义务的一种。作为合同关系相对人正当获取的商业秘密亦“是为发展正常业务必须进行的，或者是因为信任关系才产生的。由于这些特殊的前提，相对人对商业秘密权利人就承担了明示或默示的保密义务。”[7]可见该保密义务是基于诚实信用原则而产生的附随义务。根据我国合同法的规定及附随义务之一般理论，合同法上的保密附随义务可分为三种：(1)先合同保密义务。依据《合同法》第四十三条的规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，都有不泄露或者正当使用的义务，若有违反，给对方造成损害的，应当承担赔偿贵任。(2)履约中的保密义务，依据《合同法》第60条第2款的规定，当事人一方履行合同中知悉对方的商业秘密，负有保密的义务，并承担由此产生的法律后果。(3)后合同保密义务。依据《合同法》第92条的规定，合同终止后，当事人一方因合同关系知悉对方商业秘密的，即使未订立合同终止后的保密协议，也应当承担保密义务。而我们这里讲的就是先合同保密义务。先合同保密义务的确认需要满足单个条件：首先，须有商业秘密的存在，即满足商业秘密的构成要求，比如不为公众所知悉，具有实用性，能给权利人带来财产利益，权利人已经采取了保密措施等；其次，须为义务人合法知悉，即义务人了解商业秘密的渠道必须是合法的；最后，须对方当事人所认知或所应知，这里考量的标准包括，法律明确规定是商业秘密的、依据《合同法》第60条、92条的规定按照交易习惯是商业秘密的以及双方当事人在合同中明确约定的。
