其次，“不正当的泄漏与使用”是构成侵犯商业秘密权的。商业秘密的侵权构成要件包括权利人持有商业秘密、行为人实施了违反国家法律规定的侵权行为、行为人主观上有过错。世界各国对侵犯商业秘密的行为均有规定，但总结起来也就几种。我国《反不正当竞争法》第十条规定：经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。很显然,不正当的泄漏与使用构成侵犯商业秘密的行为。在这里，要注意的一点是，侵害商业秘密的侵权行为是否必须存在损害结果的发生。传统上我们的侵权行为的构成包括四大类：侵权行为，主观过错，损害结果，因果关系。而在这里，侵害商业秘密的侵权行为也应该适用这四个方面的规定计也需要损害结果的发生。我国人民法院在判别商业秘密侵权时普遍适用的是“接触+相似原则”，即在原告能够证明被告的技术或经营信息与原告的商业秘密相同或实质相同，被告接触了原告享有的商业秘密且被告不能证明其信息来源合法的情况下，法院可认定被告侵犯了权利人的商业秘密。[5]就合同双方当事人来说，行为人接触商业秘密的机会存在，一是泄漏商业秘密的行为，即以义务人未经权利人许可，故意或者过失的向特定人、少部分人或者社会公众纰漏或者泄露商业秘密的行为；二是不正当的使用商业秘密的行为，利用他人的商业秘密进行营利性生产、经营的行为。通过这些不正当的泄露或者使用就会导致相似的商业秘密的出现。当出现这种情况的时候，按照我国现在审判实践的做法，法院认定此类行为属于侵犯商业秘密的侵权行为是毋庸置疑的。
这两个肯定的结论，充分证实了笔者的假设是正确的，对于《合同法》第四十三条存在着缔约过失责任与侵权责任的竞合。台湾学者刘得宽先生也指出：“契约缔结之际的过失损害赔偿请求权，有时会与侵权损害赔偿请求权、受欺诈、胁迫或者错误意思表示等之撤销权，或买受人之瑕疵担保请求权相为竞合。此时债权人得人选其一行使之。”
