关于出租,其制度设计安排为:“四荒”土地承包经营权人在拍卖承包经营合同存续期间,可以将其承包经营权出租给第三人从事农业生产经营,租赁合同存续期间,“四荒”土地承包经营权人与“四荒”土地所有人之间的承包经营合同继续有效,但租赁期限不宜过短,承租人不得改变“四荒”土地用途。[14]出租属于债权性的土地承包经营权流转方式,因此制度设计上除了设置“不得改变“四荒”土地用途”和“租赁期限不得过短”的限制之外,不必设置其他适用前提条件和程序性要求。
(四)非法定流转方式之取舍
对待非法定的流转方式,不论是在家庭承包中存在的土地承包经营权流转方式(转包、互换),还是实践中客观存在的流转方式(赠予、代耕)以及未来可能出现的流转方式,取舍的标准在于:只要该流转方式不违反法律、法规中的强制性规定,不损害社会的公共利益,不能被现行法定流转方式吸收,就应当在立法或者司法审判中予以承认,并根据其权利流转的性质设置相应的适用前提条件和程序性要求。
关于转包,有学者认为,《农村土地承包法》并没有对转包和租赁的主体作区分,而且把转包理解为投资也是不恰当的,因而转包和出租并无主体的区分,权利义务也无实质性不同,所以将这两种流转方式予以区分是没有必要的。[15]可见,因转包在内容和主体上与出租没有实质性的差别,可以为出租吸收,因此可以不予在立法或者司法审判中确认。
关于互易、赠予,因这两种实践中常见的流转方式不会违反法律、法规中的强制性规定,也不会损害社会的公共利益,也不能为转让、出租、抵押、入股等法定方式吸收,因此应当予以确认。又因互易、赠予两种流转方式与转让同属物权性的土地承包经营权流转方式,在制度设计上可以采用比较一致的做法。互易的制度设计可以安排为:“四荒”土地承包经营权人在拍卖承包经营合同存续期间,书面通知“四荒”土地所有人之后,可以将其承包经营权与第三人的“四荒”土地承包经营权互换,进行农业生产经营。赠予的制度设计可以安排为:“四荒”土地承包经营权人在拍卖承包经营合同存续期间,书面通知“四荒”土地所有人之后,可以将其承包经营权无偿转移给第三人,但该第三人须具有农业经营能力,且不得改变“四荒”土地的用途。
关于代耕,指承包方将其承包的土地委托给第三人暂时代为经营的行为。有学者认为,代耕合同属于委托合同,承包方委托第三人为其经营土地,第三人提供劳务,并不涉及原承包合同权利义务的移转。[16]因此,严格说来,代耕不属于土地承包经营权的流转方式,而属于土地承包经营权的行使方式。因此,关于代耕,不应在立法或者司法审判中将其确认为“四荒”土地承包经营权的流转方式。