(二)现行立法模式之改进
在“四荒”土地承包经营权流转方式制度的立法设计上应当坚持区分家庭承包和其他承包方式分别规定的立法模式,但应当对此种模式进行改进,即对于流转的原则、限制条件等问题应当做统一的规定,对于流转方式的种类、各种流转方式适用的前提条件以及程序性要求等问题则应当予以分别规定。
“四荒”土地承包经营权的流转从不同角度看有不同分类,从性质上看,可以分为物权性的土地承包经营权流转与债权性的土地承包经营权流转,前者为发生物权变动后果的流转,如转让、抵押、入股,后者为发生债权后果的流转,如出租、转包。[12]因此,对于现行法上已经明确规定的流转方式以及需要在立法上认可的现行非法定流转方式,可以根据各种流转方式的性质的不同,设置宽严不等的适用的前提条件和程序性要求。
(三)法定流转方式之厘定
对待现行法规范中已经明确列举出来的转让、出租、抵押以及入股四种流转方式,予以厘定的思路为:依据权利流转的不同性质设置宽严不等的适用的前提条件和程序性要求。对于物权性的土地承包经营权的流转方式,应当设置较严格的适用的前提条件和程序性要求,对于债权性的土地承包经营权的流转方式,应当设置较宽松的适用的前提条件和程序性要求。
关于转让,其制度设计安排为:“四荒”土地承包经营权人在拍卖承包经营合同存续期间,书面通知“四荒”土地所有人之后,可以将其承包经营权转让给第三人,但该第三人须具有农业经营能力,且不得改变“四荒”土地的用途。该制度设计不同于家庭承包方式中转让方式之处在于,对出让人没有设置“具有稳定的非农业职业或稳定的收入来源”之适用前提条件,也没有设置经土地所有人同意的程序性要求。与普通物权的转让方式相比,设置了通知土地所有人的程序性要求以及不得改变“四荒”土地用途的限制条件。
关于抵押、入股,鉴于这两种流转方式与转让同属物权性的土地承包经营权流转方式,在制度设计上可以采用比较一致的做法。据此,抵押流转方式的制度设计安排为:“四荒”土地承包经营权人在拍卖承包经营合同存续期间,书面通知“四荒”土地所有人之后,可以将其承包经营权作为抵押物抵押给债权人,以担保债权的实现,但抵押权的实现方式是“四荒”土地承包经营权的转让。入股流转方式的制度设计安排为:“四荒”土地承包经营权人在拍卖承包经营合同存续期间,书面通知“四荒”土地所有人之后,可以将其承包经营权折价入股,与资金、劳动、技术等其他生产要素结合组成股份公司或合作社等经营实体,从事农业生产经营,但不得改变“四荒”土地的用途。[13]