为了填补立法在这方面的空白，可以参考发现程序的相关设计，保障我国当事人的证据调查权。发现程序为当事人提供了收集证据的强有力手段：规定了庭外证人证言笔录、书面及物品的提出要求、精神及身体状态的检查等方法，每种方法设计之初即有不同用意。比如说，质询书作为一种开端的发现方法使用，要求自认的规则的主要目的不在于获取有关证据资料，而在于缩小当事人双方争议的范围等[41]，这就使当事人能够通过综合运用各种方法向对方或其他人获取充足的证据；为了保证发现程序的运行符合立法原意，防止它成为费用和拖延的怪兽，《联邦民事诉讼规则》又规定了相应的控制滥用的措施（异议、保护命令和制裁）。自80年代以来，又数度修改，增加了主动开示（disclosure）和对使用发现方法的次数进行限制的条文，通过对重重制约力求证据发现因简省而有效。
通过上述简单列举，笔者认为，发现程序的制度设计，可谓至为详尽且极具技术性，给当事人搜集证据的权利配备了操作性很强的手段。相较之下，我国民事审前程序在收集证据方面的规定简略，技术生涩，几乎没有赋予当事人从对方或第三方手中获得证据的程序设计，因此证据的取得成为了目前我国民事诉讼中当事人面临的最大困境。以证明妨碍的立法为例，证明妨碍理论在现行立法上已有雏形。《证据规定》第57条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”该立法初衷是赋予当事人一定的“发现”对方证据权利，奈何由于立法技术粗陋——获得证据证明对方持有证据本身就不是轻而易举的事，通常这一点是难以奢望的——于是，当事人从对方手中取得证据的希望破灭。如果能够修改为“一方当事人因妨碍对方使用，故意将证据灭失、隐匿或致碍难使用者，法院可以审酌情形，认定对方关于该证据的主张或依该证据应证明的事实为真实：被申请方当事人违反文书提出义务时，一般应推定申请方当事人有关文书记载内容的主张为真实；如果申请方当事人对于该文书的记载提出具体的主张并难以用其它证据证明该文书所应证明的事实，法院可以认定当事人有关该事实的主张为真实。对于案外人不服从文书提出命令者，法院除可处以罚款外，于必要时，并可执行该文书。[42]”条文的执行可能性就会显著增强，证明妨碍在我国的适用程度与效果自然会比较理想。
【作者简介】
章薇，浙江工业大学，硕士研究生。
【注释】 史蒂文·苏本，玛格瑞特(绮剑)·伍：《美国民事诉讼的真谛：从历史、文化、实务的视角》，蔡彦敏、徐卉译，法律出版社2002年版，第123页。
同注1。
哈利特爵士，1939年被任命，在琼斯诉全国煤炭管理局案中辞职，一共当了17年法官。由于他具有充分的出庭律师的经验，所以开庭审判时对每一个案件都兴趣十足，趣味昂然，以致对所有的细节都刨根就地，问个不停。法官英国现代史上著名法官丹宁勋爵曾经在其名著《法律的正当程序》中，称其为一位“喋喋不休的法官”。
这是作为实务界权威人士对这种审判方式一般特征的描述。参见王怀安：《审判方式改革是我国民主和法制在审判领域的重大发展》，载《走向法庭——民事经济审判方式改革示范》，法律出版社1997年版，第24页。
一方面，陪审员又非法律专家，若要在较短时间内集中地听取证据和辩论并做出判断，就必须使案情能够在开庭时以某种适合于集中审理和陪审判断的样式被呈示出来。这意味着无论多么复杂的案件，都必须将其凝缩到若干明确的争点上，并使陪审最终能够只是简单地作出“是”或“否”的简单判断。这个特点导致了审前和开庭审理在内容上的明确分工：审前只是整理争点，决定当事人收集的证据哪些是允许在开庭时提出的；而开庭审理 则是对在庭上被提出的证据和构成争点的事实做出判断。另一方面，因为陪审团在被召集到做出评决这一过程在成本上耗费很大，难以承受“庭外准备－开庭审理”交替进行的拖延。这两点因素促成了美国“审前程序＋集中连续开庭”两阶段结构。
例如，在法国，近代以来，审前准备阶段和言词辩论阶段的分离一直是民事诉讼制度改革的重心。在德国，20世纪70年代以来，随着斯图加特模式的试验和立法，（即1977年7月1日起开始施行的所谓“有关简化审判程序及加快审理进程的法律”，旨在真正实现经过充分准备的程序阶段，通过原则上只有一次的以围绕争点而进行的证据调查和辩论为内容的开庭，进行充实集中的审理后即作出最终判断以终结案件的审理结构。）民事诉讼审前准备功能得到提升，民事案件的审理明显呈现简化、高效和集中的趋势。现行德国《
民事诉讼法》上虽然还未形成明确的审前程序阶段，但也规定了言词辩论期日和书面准备程序两种审前程序模式。在日本，80年代以后，许多法官在律师的配合下开始尝试一种称为“辩论兼和解”的新的审理方式。“辩论兼和解”是一种将准备程序与法官调解结合在一起的审理方式，其主要目的之一就是以“准备程序＋主要期日开庭审理”第二种审理结构取代当时仍占主流地位的“准备＋开庭→准备＋开庭……”的审理结构。参见常怡主编：《比较
民事诉讼法》，中国政法大学出版社2002年版，第504-506页。参见法国新民事诉讼法典第1，2，3条。参见谢怀拭译：《德意志联邦共和国民事诉讼法》，中国法制出版社2001年版，译者前言第1－6页。参见日本
民事诉讼法第149-225条，264-267条。日本民事调停法第4-8，16条。
当然，也有例外存在。美国某州的研究表明一个有趣的现象：效率最高的法官是那些简单地通过设定严格的审判日期以迅速将案件推向审理的法官（和解率高），而非积极从事和解谈判或其它形式的案件管理的法官。参见：Mare Glanter and Mia Cahill, Most Cases Settle: Judical Pormotion and Regulation of Settlement, 46 Stanford Law Review 1339(July1994). 转引自注1，第126页。
汤维建：《论民事诉讼审前程序的模式转变》，《河南省政法管理干部学院学报》2005年第4期。
如西周创设了“五听”审判方式和心证原则；秦朝适用对席审理、调查取证、制作爰书(笔录)等规定；秦汉时期设有旨在向当事人晓谕法律、告知诉讼风险的辨告制度；汉朝规定读鞠(宣判)、乞鞠(上诉)制度；唐朝确立原告就被告等管辖原则、审理期限制度、法官回避制度、当事人真实陈述义务；明朝规定民事案件审前调解制度、制度化的会审制度。这些程序设计不乏合理内涵，有些至今仍具普适性。参见叶孝信主编：《中国法制史》，复旦大学出版社2002年版第88页，314页。参见郭建，姚荣涛，王志强：《中国法制史》，上海人民出版社2000年版，第454-456，463，482，499，500页。
参见郭建，姚荣涛，王志强：《中国法制史》，上海人民出版社2000年版，第446-451页。
吴泽勇：《诉讼程序与法律自治——中国古代民事诉讼程序与古罗马民事诉讼程序的比较分析》，中外法学2003年第3期。
同注1，第124页。
史蒂文·苏本等著：《
民事诉讼法：原理、实务与运作环境》，傅郁林等译，中国政法大学出版社2004年版，第295页。
同注13，第342页。
郭松涛：《事实民事集中审理之回顾与前瞻》，《法令月刊》2004年第10期。
陈计男：《民事诉讼法论(下)》，三民书局股份有限公司2000年版，第123页。
陈计男：《民事诉讼法论(上)》，三民书局股份有限公司1999年版，第4页。
理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析(下)》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第727页。
汤维建主编：《美国民事诉讼规则》，中国检察出版社2003年版，第179页。
同注19，第180页。
同注13，第308页。
同注13，第344页。
同注13，第349页。
同注13，第342页。
同注22。
同注13，第339页。
同注1，第130页。
赵信会：《当事人收集证据制度比较研究——兼论我国当事人收集证据制度的完善》，《现代法学》2004年第6期。
同注1，第143页。
同注1，第32页。
同注1，第143-144页。
同注23。
李祖军：《民事诉讼目的论》，法律出版社2000年版，第39页。
如德国民事诉讼法上1991年4 月开始实施的“独立的证据保全制度” ，在诉讼的准备阶段实际上也部分地起到了帮助当事人直接向对方收集证据的作用，但证据保全的基本前提是“不及时收集就有灭失危险”的情况，所以很难说帮助当事人直接向对方或第三者收集证据是该制度本来的功能之一。参见德国民事诉讼法典第485-494条。
同注13，第297页。
参见白绿铉编译：《日本新
民事诉讼法》，中国法制出版社2000年版，导论17-19页。另参见日本
民事诉讼法第163，220-222，231，237条。
参见日本
民事诉讼法第220-222，231，237条。
同注35。
苏力：《农村基层法院的纠纷解决与规则之治》，载《北大法律评论》第2卷第1辑，法律出版社1999年版，第81页。
汤维建：《论美国民事诉讼中的证据调查与证据交换——兼与我国作简单比较》，载《中国民事证据的立法研究与应用》，人民法院出版社2000年版，第1052页。
同注19，第193-213页。
这是参考德国、日本和台湾地区的立法例提出的浅见。参见我国台湾地区
民事诉讼法第252-1条第1款，第
345条第1款，第
349条第1款。德国民事诉讼法典第427条。日本新
民事诉讼法第
224条第1，3款。
