再者,民事诉讼本身具有对抗性质,这一点在对抗制诉讼和竞争性的经济的美国体现得尤为显著。律师的职责是偏颇地辩护,发现程序却要求两造消解对抗状态,甚或“精诚合作”,律师进行全面披露潜在的关联性资料。这不免将当事人和律师推进了一个“功能困境”[24],作出了貌合神离的全面的披露,实际上提供了很多体制上的阻却。“回顾一下诉讼人寻求从法律制度中获得胜诉的主要方法就可以了解这一点了。诉讼人一般相信他们会胜诉,完全不是通过全面的披露,不是通过无情的获得合理结果的努力,不是通过诚实、坦率和不作计算的合作,也不是不必要的通过效率和高质量的工作,而是通过裁减为最聪明的战术战略锦囊以适合给定的案件而获得。”[25]
2、中国自身因素
首先,中美双方看待政府的态度迥然不同。
发现程序最显著的特点是赋予了当事人以直接取证权,允许当事人及其律师在缺乏法院监督的情况下不受限制地向对方和第三者取得证据,这显然与我国当事人享有的间接取证权有着本质不同。由于中美双方看待政府的态度迥然不同,为当事人开通直接取证的路径,在笔者看来,并不适宜。
美国审前证据搜集排斥法官的干预,认为发掘与争议有关的信息是私人诉讼人的责任而非法院的责任,是源于对政府与公共权力的极度不信任。“盎格鲁—美国的法律史的一个基本课程是,纠纷解决的传统方法已经被作为一个对抗政府专制的壁垒。”[26]美国人对官僚政府是否具备使普通公民的个人利益免受那些更有钱、更有实力的人的侵害的保护能力存在普遍怀疑。美国人倾向于相信,在调查事实和规范不适当的私人活动中,诉讼人个人会比政府做得更好。[27]
在中国,情况有所不同。“我国在传统上是一个以权力为中心的社会,权力崇拜是传统文化中的重要内容”[28],因此赋予当事人间接取证权,适当的以司法权辅助当事人取证比当事人单枪匹马的闯荡也许更富有实践意义。
其次,律师因素。
作为直接间接地制约审前程序内容变化的因素或背景,存在着多种多样的社会条件。其中一项相当直接地规定了民事诉讼中是否有可能移植发现程序的因素就是律师因素。
对抗制是美国诉讼制度的基础。发现程序与对抗制是携手而行的。[29]对抗制所固有的程序技巧和实体法的繁多复杂决定了发现程序这一制度安排是一种依赖律师的存在[30]。但是,就目前而言,我们的律师制度显然存在以下种种不适应:(1)律师数量的不足。在美国,265000000人中约有1000000个律师,换言之,即大约每265人中就有1位律师。而中国的情形完全不同,每1.2亿人中有90000个律师,即每13333人中约有一位律师,而且大部分分布在发达地区。[31]美国律师现状可以解释为何民事诉讼的当事人又能够有效地承担起庭前或庭外大量的准备活动,只要当事人有一定资力,总能够在公开的“市场”上“采购”到由专家提供的诉讼代理这种形式的法律服务。可见,除非中国发展起一个法律职业的核心组织,否则发现程序不会成为解决纠纷的最佳或最有效的方法。(2)律师收费制度的制约。“某些人曾以调侃的口吻说,证据开示之所以吸引律师,因为它是一个理想的赚取时间报酬的好办法——通过撰写质问书,各种提供文件要求等方式消磨时间。[32]”这虽然不无玩笑的意味,但的确反映了收费制度对律师勤勉尽职的影响。目前我国诉讼律师收费基本上还是以计件收费为主,虽然计时收费和风险代理并不违法,但由于整体经济水平的制约和律师业无序竞争的现状,后两种收费方式未能普及,这使得律师缺少发现有利于客户的证据以保证律师收费的内在动力。(3)律师地位有待提高。尽管民诉法和律师法赋予律师调查权,但这些权利在实践中不受重视和尊重,律师调查往往四处碰壁。在一些地方,律师面对法庭时还不免要接受一些“强权”。(4)法学教育的制约。中国的法学教科书多以理论阐述见长,几乎难以发现从律师业务视兔阐释法律的著作,而在法学课堂上也少有实务课程,这与英美祛的法学教育形成了鲜明的对比,并制约着律师调查能力的提升。